厦门大学比较刑法与刑事司法研究中心编辑：当代英美刑法哲学名著译丛之一
惩罚罪犯
——一个非常古老而痛苦的问题
［美］欧内斯特·范·丹·哈格 著
邱兴隆 译
法律出版社
既然知之，又何忍之？
——T．S．埃利奥特：《杰罗申》
说 明
许多好友通过阅读本书原稿而给我助益。他们至少有效地防止了某些错误。我无法全部列出他们的名字，并无一遗漏地评定他们的贡献，因此，我将避而不提任何人。但是，我乐意作一些例外。詹姆斯·威尔逊（James J. Wilson）就文风与要旨提出了重大改进建议。我感激他在时间与智慧上所做的奉献。我也感激罗伯特·马丁逊（Robert Martinson）最先让我注意到了犯罪率之于剥夺犯罪能力的反应迟钝，而这是通常被忽视的一个问题。佛瑞德·伯尔曼（Fred Berman）法官极为好心地通过邀我作为协助法庭解释法律问题者与其一道开庭，而使我从法官角度对我们的法院制度有了认识。“犯罪遏制与罪犯职业”（O.E.O.grant 20071 G）给了我时间来考察、进行研究与撰写本书。此前，从国家慈善基金会获得的一项高级研究员基金对我开始研究帮助很大。我感激美国纳税人。米治·德克特（Midge Decter）是人们梦寐以求的编辑：机智、乐于助人而志趣相投。我的朋友苏珊·斯科斯基（Sunsan Skorski）编了索引，也促成本书成为了我所能写的最好的书。但愿我能以伏尔泰（Vitaire）的格言作为结语：至善便是必要的善。但用弗朗西斯·培根（Francis Bacon）的话来说，我应该愿意“与其冗长地告知判断，倒不如简要地激励判断”。
欧内斯特·范·丹·哈格
目 录
第一篇
刑罚的基本原理
说 明
第一章 为了确保这些权利
第二章 报应、复仇与将来
惩罚的界定
有罪：两种错误
报应与复仇
动机、意图、效果
过去的影响
是社会欠债还是欠社会的债
作为代价的报应
法律上的威吓是必要的吗?
作为对守法者公平的报应
作为强化的威吓
第三章 正义与功利
与功利相分离的正义
对正义的期望
报应正义与分配正义
第四章 正义、秩序、仁慈
秩 序
多 少
高斯普尔斯、梅尔维尔与斯密
正义、秩序与“革命”
正义与不平等条件
阶级正义?
被仁慈调和的正义
调和：秩序、正义、仁慈
诱惑的差异
小 结
第五章 惩罚的功利作用
剥夺犯罪能力
重 申
改 造
补 充
遏 制
附属的含意
第六章 惩罚的某些间接作用
耻 辱
法律的威吓能有效吗?
将来的罪犯所理解的代价与利益
内在的与外在的威吓
第一篇
刑罚的基本原理
第一章 为了确保这些权利
政府尽管有许多别的事要做，但其首要职责，亦即存在理由，是提供公民的生命、自由与对幸福的追求在其中均安然无恙的一种法律秩序。这些权利，无论最初是受之于上帝、自然、社会还是政府自身(通过一种宪章或宪法)，都只能由政府来确保。因为每一公民的权利必定都是所有其他公民的义务。除非政府给他以其权利所赋予的一切，并抑制对其正义行动的干涉，否则，任何公民都无法行使其权利。由于并非每个人都可被认为会自愿履行其义务，我们的“不可剥夺的”权利易于被剥夺，因此，根据我们的《独立宣言》，“为了确保这些权利，在人们中形成政府”。
政府以法律详细规定并通过法律的执行而确保权利与义务。法律调整许多行为。我们在此所涉及的犯罪(刑罚)法，以惩罚(刑罚)之苦禁止某些行为（犯罪）。刑罚由许多机构执行。这些机构更多地通过聚合而不是通过系统的组织而形成“刑事司法系统”。通过对被认定有违反刑法之罪的人分配惩罚，刑事司法[3]系统直接而明显地分配“正义”。现在，我们称之为“社会正义”的所有东西全都有赖于其他许多制度，它们普遍或多或少地平等分配收入、进步的机会或生活中的好东西。不是直接由刑事司法制度决定的这些分配被称之为“分配正义”，只有刑罚的分配被称之为“刑罚的”或“刑事的”正义。但是，在这两种情况下，“正义”一词都意味着一种理想，而不是对现实的一种评价。
刑事司法系统主要处理三个问题：
1、禁止什么行为?
2、如何决定一个人犯了被禁止的行为之罪?
3、对那些被认定有罪的人做些什么?
我将把精力主要集中于第三个问题，尽管当另外两个问题有助于说明惩罚问题时，也将涉及。在相关的场合，我还将表明罪犯与分配正义的关系。
自史前的迷雾一消散，惩罚便始终是执行法律的主要手段。而且，自那时始，有关惩罚的问题便伴随着我们。惩罚的确切含义是什么?是什么促使我们实施惩罚?我们想实现什么意图?惩罚有效吗?惩罚能遏制犯罪吗?在决定犯罪率方面，惩罚起什么作用?人们为何犯法?他们应负责任吗?即便惩罚是公正而有效的，那么，何种与什么程度的惩罚对何种犯罪与何种罪犯会公正而有效?除了惩罚，还有执行法律的手段吗?这些手段比现有种类的惩罚更有希望吗?惩罚可以象经常被主张的一样，被诸如教育、待遇或收入与财产的再分配所取代吗?最后，可以就现在所用的三种主要的惩罚即死刑、[2]监禁与罚金(包括诸如缓刑和假释之类的附条件暂停执行的方法)表达一些什么赞成与反对意见，又能就可以利用的替代措施表达一些什么赞成与反对意见?
这些都是久拖不决的问题。在美国，由于我们的犯罪率[1]一直在上升，这些问题变得紧迫。从1966年至1971年，每10万人口中的犯罪数量(犯罪率)上升了70%。仅抢劫便上升了133%。与此同时，惩罚率却下降了。在现时，“导致监禁判决的实际的犯罪比例，据估计只占所实施的实际犯罪总数的1%，尽管这因罪而异”。[2]原因可能是某些案件中罚金或缓刑取代了监禁。但是，无论从哪一角度来看，都是受惩罚的比例低而犯罪率却高。拉姆齐·克拉克（Ramsey Clark）怀疑，我们“只就每50起严重犯罪达成一起定罪”。[3]结果，公共安全感减弱。尤其在较大的城市，许多人害怕在夜间冒险上街，而公园只在白天才可使用，店主则把自己武装起来。
惩罚的比率低，部分是因为捕获罪犯与对之定罪确实困难。但是，关于实际地惩罚罪犯也存在一些迟疑：惩罚的道德上的正当根据受到越来越强的质疑，惩罚的有效性也是如此。杰罗姆·霍尔（Jerome Hall）写道：“20世纪关于刑法的显而易见的事实，是对惩罚的广泛怀疑”。[4]
在上个世纪，对犯罪与刑罚的态度确已发生巨变[读一读陀斯妥耶夫斯基（Dostoyevsky）的书便可使任何人信服]。许多人现在都相信[5]受犯罪之害的社会与实施犯罪的人应同样对犯罪承担责任。著作者们写到了“惩罚的罪恶”。[5]他们相信刑罚在道德上是无法证明为正当的，在执行法律方面是无效的，只不过是一种仅仅能满足某种卑贱的复仇欲望的野蛮遗风。另一方面，如果法律得不到执行，用林肯（Abraham Lincon）的话来说，公民便只得“眼睁睁地看着他们的财产受损失、他们的家庭受伤害与他们的生命受危险……对不能给其以保护的政府变得厌倦而憎恶……”。[6]因此，对政府执行法律的首要职能也存在着坚决要求。问题因惩罚相对于实施法律的替代手段的道德合理性与有效性而定——且并非很少因法律本身或法律的实施的正义而定。
尽管刑罚的基本原理与社会同样古老，目前的惩罚及其执行方法，却已改变许多。我们现时对将监禁作为主要的惩罚或矫正方法的强调，只有不到两百年的历史，而且，在很大程度上是一种美国式的发明。在过去，罪犯主要是为了控制他们以便审判才被监禁。他们在当时被判处罚金、颈手枷、鞭笞、断肢刑或死刑。死刑被用于许多犯罪，而现在，它如果要被使用的话，也只用于很少的犯罪。与死刑一道使过去的社会几乎不用监狱也足以生存的肉刑，已经被废除。另一方面，晚近才引入的假释(代替监禁的附条件释放)大大减轻了监禁刑期。这些变更可以从历史与社会学角度予以解释。但是，我主要关心的是对现时正被实践或提议的刑罚制度的一种批判性的分析。
近来，哲学家们已开始把我意欲使惩罚违法者的整个问题都纳入其中的那类分析称为“理性的重构”。的确，我的分析会尽我所能地做到是理性的。但是，我会牢记[6](而且我希望读者也会牢记)，无论是社会本身还是其制度(如：刑罚)都不是仅由理性所凝聚的、理性地设计或激发的。社会秩序可得到理性的分析，但其是历史地积淀的，并通过感情的结合，通过传统制度以及通过功能上的需要而现实地保持在一起，并被弄得凝结的。为了分析在蜂箱之中或成群飞离蜂箱的蜜蜂所展现的规律性，科学家们可以建构一种出于理性的理论来解释、预测乃至影响它们的行为。科学家们不需将其分析的理性归于他们的对象，也不需仿效对象的非理性(或受其影响)，便可以这样做。关于对社会的惩罚制度的分析，亦然。[7]
第二章 报应、复仇与将来
惩罚的界定
“惩罚”是由法律强加的一种剥夺或痛苦。疾病、损失或错误的监禁，哪怕是由一个在逃嫌疑人所承受时，也不是惩罚，正如痛苦、伤害或死亡不是惩罚一样：痛苦只有在其是法庭对违法所强加的报应之时，才可以说是惩罚性的。惩罚的这一含义，虽然是约定性的，但十分接近于与普通用法一致。无疑，任何痛苦在通俗意义上都可以被说成是“惩罚”。但是，即使按这种不严谨的用法，“惩罚”也暗含着对过去的冒犯行为的某种报应——如：当父母惩罚孩子之时。甚至在有罪不是由一个看得见的法庭确定或报应不是由其所施加之时，人们也通常感到，要让他该受其不幸，受痛苦或损失“惩罚”的人便必须是违犯了象法律一样的某种规范。这种规范被普遍认为是由一种正当的更高权威认可的(“上帝惩罚他”)。[7][8]
有罪：两种错误
法律所禁止的行为是错误的，从事这样的行为便是实施一种犯罪。法律上的有罪，是由于人在本可不实施之时实施了某种明知(或本可明知)是错误的行为而引起的。法律可能禁止两种行为。被普遍接受为固有地（malum in se）恶(如：谋杀)的行为是因为恶而受禁止(prohibitum quia malum)。相反，政府认为有必要禁止的行为[malum prohibitum(例如：醉酒驾车或无照行医)]，是因为被禁止才成为恶（malum quia prohibitum）。因此，行为之所以受禁止，既可能是因为被视为固有地恶(谋杀)，也可能是因为虽不是固有之恶(如：在街上驾车逆行)，但妨碍对某种善的保护。一旦被禁止，行为便因不合法而成其为犯罪，而无论其道德性质如何。[8]
一种固有之恶（malun in se）常被认为“本质上”是错误的。通常地，它是只要运行与继续，便是哪一社会也无法容忍的某种东西。而且，其必定是一种被视为可恶的犯罪，因此，对它的惩罚表达谴责，并谴责罪犯。禁止之恶（malum prohibitum）虽然在其发生之地是非法的，但在其他地方或其他时刻却可能是合法的(如：重婚或携带枪支)。这两种恶的区别在哲学上意义重大，且具有某种立法上的重要性，但与法律的实施关系不大。法庭不必问其惩罚哪一种恶：犯罪便是犯罪，并应受惩罚，因为它们是被禁止的，而不管什么导致这种禁止。按照法无规定不为罪(不处罚)[nullum crimen(nulla poena) sine lege]的准则——没有(先存的)法律，便没有犯罪，[9]除非刑法禁止它，任何东西都不是犯罪，而且只有犯罪才应受惩罚。否则，人们在行为前不可能知道，其是否在合法地行动，而法院可以惩罚其不喜欢的任何东西。简言之，在决定惩罚时，除非通过解释法律，法院适用的便是法律而不是某种对正义的自主的见解(无论是否奠基于本质之上)。[9]
报应与复仇
由于惩罚是对一种已然的犯罪强加的，它肯定决不会不是报应。而由于报应针对的是过去的事件，复仇也是如此，因此，两者易被混淆。正是如此，宾夕法尼亚的一位法官宣称，报应是“……法律上的复仇准则，或者只是为惩罚而惩罚”，因此，“……社会为了改进的设计与博爱化，一直朝向将任何这样的理论从刑罚学中驱散的方向”。[10]这一观点正变得越来越为众所共知，正如霍尔所指出的一样：“报应被明显地归纳为复仇的一种伪装的形式”。[11]然而，复仇与报应之间的区别看来就象它们所共有的特性一样重要。
复仇是利己的，因为其系由感到受了伤害并希望报复的任何人所任意地(通过其自己的权威)采取的。复仇既不受既有的规则所限定，也不与受复仇的伤害相适应。受复仇的甚至不必是犯罪：好嫉妒的竞争者或情人可能因十分合法的行动所产生的不满而复仇。由于其不是由任何法律上的权威所强加或控制的，复仇容易伤害守法的公民。血亲复仇可能变成家庭事务，并被指向所谓的犯错者的亲属或关系人。[10]复仇对于法律秩序也是有害的，诚如弗郎西斯·培根（Francis Bacon）在1597年所强调的一样，“复仇是一种野性的正义，其越趋向于人的本质，法律便越应清除它。因为就最初的错误而言，它只违犯了法律，但对这种错误的复仇使法律不受官方控制”。只有将其变得由习惯调整时，复仇才开始受制于初级法律的某些方面。[12]
不象复仇，报应是由法庭在一次有罪抗辩或一次审判后施加的，而在审判中，被告被确认实施了某种犯罪。由所违犯的法律所规定且与所犯之罪的严重性相适应的报应，不是为满足或补偿因犯罪承受损失或伤害的任何人而施加——即使它这样做了——而是为了实施法律与维护法律秩序而施加。
通常由正义的雕像所炫耀的天平，象征性地暗示着社会是任何犯罪的第一受害者，受损害的个人，即使是受害人，也只是第二受害者。模糊不清的正义，只要不被罪犯或其受害人所迷惑，便在其天平上称出犯罪的严重性的分量，以便通过一种同等分量的惩罚重建被犯罪所扰乱的平衡。[13] (“同等分量”一语所引起的难题将在第十六章讨论。)报应是为了恢复一种客观的秩序，而不是为了满足一种复仇的主观欲望。这种客观的秩序常被认为有一种神或“自然”的渊源。然而，不论其渊源何在，一种凌驾于个人之上的社会秩序确实客观地存在。[11]如果这种秩序应该存续，其便必须通过惩罚罪犯而得到维护。形象的隐喻——而且，其必然不再知识隐喻——暗示，即使个人与群体都不要求复仇，报应对于维持法律秩序也是必不可少的。报应的社会目的，即法律的执行，比个人的愿望要麻烦得多，且完全独立于个人的愿望之外。因为我们必须说，报应性的惩罚对于维护无论公正还是不公正的社会秩序都是必不可少的，尽管这还有待进一步说明。
动机、意图、效果
詹姆斯·菲茨詹姆斯·史蒂芬（James Fitzjames Stephen）关于人类动机的表述是正确的，当时，他提出，复仇在报应中扮演着一个重要角色：“刑法以在很大程度上与婚姻和性欲相同的联系，固守复仇情绪”。[14]但是，个人动机——无论其是复仇还是其他任何东西——并未穷尽报应的社会目的。动机——为什么人试图达到其所做的一切——既不能证成也不能怀疑人所试图取得的东西，即人的意图。目的可以独立于引起我们试图实现的动机之外而被证明是正当的或受到抵制。无论如何，当涉及许多人时，动机必定留下一些东西让人猜测。每个人都可能有某种不同的动机。即使是同一动机也可能产生不同的行为与意图，而同一目的也可能源于不同的动机。最终所实际取得的效果未必是所预期的效果。
如果报复的动机有史蒂芬所提出的一样重要，法律上的报应的废除便不会有如此经常地被期望的一样的温和效果。这种废除对于在报应中找到被许可的满足的“复仇情绪” 的减少，不会大于婚姻的废除对于在婚姻中找到被许可的满足的“性欲”的减少。[12]婚姻与报应均服务于控制这样一种冲动。这种冲动，如果没有婚姻与报应，便可通过对于社会更有破坏性的方式满足。[15]当法律上的报应不是因为被感到是错误的东西而适用时，或当报应被感到轻于该当的报应时——当其被感到不充分，即不够严密、确定或严厉之时——公共控制便摇摆不定，“复仇情绪”便倾向于以私的方式满足。
当美国西部殖民者认为其法律机构太软弱，无法保护其财产时，他们诉诸“私刑正义”，不拘泥于审判形式地惩罚殖民者希望抑制且他们要求予以报应的被认为犯了偷牛或其他行为之罪的个人。虽然这可暂时有效地抑制犯罪，但此类非正式的刑罚易于蜕变。据以认定嫌疑人与其有罪的程序很随意，而且刑罚也很任意。不久，私刑不再维护公共秩序，而是被用于个人复仇或强加小恶霸们的道德指令并用以对社区而不是对罪犯进行恐怖。最有效的补救是设立有效地保护其秩序并满足其正义感的该当并获得社区信任的司法制度。不可避免地，在社区的法律制度没有得到有效的实施的地区，某种私刑正义便会出现或再现。[16]在美国，私刑正义至今仍是一种奇妙的发明。[17]众所周知，在巴西，治安维持会成员(主要是警察与军人)挑选出被认为是制造麻烦者或匪徒的个人，枪决他们，并将其尸体连同告诫信留在路边。显然，大部分受害者都是逃脱了巴西司法的广泛罗网并以危害守法公民为生的臭名昭著的人物，[13]尽管其中有的只是轻微的罪犯，而且，有的可能除了惹怒了治安维持会成员外，完全未犯任何罪。除非及时制止并以一种有效的司法制度取而代之，巴西的做法便会蜕变，而且以并非加强而是削弱公共秩序而告终。
过去的影响
规定对有罪的惩罚的法律还决定什么使人有罪——哪些行为被视为有害，足以受禁止。法律通过以报应性的惩罚对这些行为的威吓，试图抑制人们在将来实施法律所禁止的行为。当对那些无视威吓的人兑现威吓时，对一种过去的犯罪实际施加的报应影响着将来，因为人们从过去吸取教训。
报应以在很大程度上与还债相同的方式，影响着将来。债必须还，首先是因为其系所欠下的，因为人们曾承诺还。报应必须还，因为其是欠下的，因为其是所威吓的，而一种威吓便是一种(否定的)承诺。债(或报应)的偿还履行着在过去承诺的一种义务。一旦承诺，义务便独立于履行它们现时或将来的用途而存在。尽管如此，守诺还影响将来，因为至今未履行的承诺的信誉取决于信守过去的诺言：如果过去的威吓未兑现，现时的威吓便会变得不可信，因而在遏制任何人犯罪方面无效。诺言必须信守（Pacta sunt servanda），威吓必须兑现。否则，它们都不会得到相信，做出承诺与威吓便毫无意义。倾向于违法的人会认识到法律是吓唬人的。[14]现在较低的惩罚率可能产生这种后果。其之所以迄今尚未产生这种后果，是因为法律仍有从过去一代接一代地传下来的许多信任度。我们可能正以危险的频率消耗这种库存的信任，正如我们消耗其他资源一样。与此同时，当人们考虑到所有罪犯中的不到1%将进监狱，那么，我们的犯罪率甚至于没有上升，便似乎是值得注意的。
是社会欠债还是欠社会的债？
关于作为一种还债的报应的见解，可能被过分扩张或误用。因此，常有人说，受到社会的惩罚的罪犯“还了他欠社会的债”。这是一个令人费解的说法。
法律威吓或承诺给犯罪以惩罚。社会通过威吓而使自己承担责任。它欠将它的威吓兑现。社会通过惩罚罪犯而还它的债，而无论他如何不愿接受还债。语言上之所以有些混淆，仅仅因为一笔债被以承受痛苦的方式偿还，接受者通常感到他是付出了而不是接受了某种东西。尽管如此，当我实现我的诺言或威吓，如果是我而不是你，以使你为你的错误行为而“付出”的方式，履行我的承诺，我的承诺或威吓便要求一种偿还(施加痛苦)，尽管你不愿偿还。那么，根据我的承诺，便是我而不是你欠下了这种要求。只要人们不断言承受惩罚免除了承受者的一种债(他“还了他的债”)；或者更坏一点说，只要不断言他的惩罚给了他做其因之而被惩罚的事的权利，因为毕竟“他为此而付出了代价”，语言上的混淆便无关紧要。因违背法律而被要求的代价，并不意味着一种有溯及力的许可。
撇开语言上的混淆，这样的观念，即罪犯在受到惩罚之时还了他的债，假定社会所有成员[15]以社会成员的资格作了遵守其法律的无言的承诺，这是罪犯已违背的一种承诺。然后，当他因被违背的承诺而补偿社会时，他便“还他的债”。这一假定——回溯到柏拉图（Plato）——推定一种不自愿而且是不可避免的社会成员资格，暗含着成员的一种承诺，这种承诺是未经其同意而做出的。这似乎是值得怀疑的。如果他未承诺做任何事情，或因不做任何事情而付出，违法者便没有承诺需要信守，并且不因未信守承诺而要还债，除非在“接受”他的惩罚与悔悟他的有罪的过程中，他假定了一笔债，并作了他所违背的承诺——这是一个完全被曲解的概念。不管怎么说，很少有罪犯“接受”惩罚，也很少有罪犯悔悟其犯罪。
的确，由于我们都从哪怕是最坏的社会秩序中受益——人类除了在社会中，无法存在，而没有某种秩序，社会便不可想像——作为一种交换，我们都欠社会一种忠诚。一种默许的承诺的观念便由此而生。诸如卢梭（J.J.Rousseau）与约翰·洛克（John Locke）之类的许多哲学家所共同主张的这种观念，当其被采作一种隐喻并好象被视为涉及一种实际上的契约，而不是被视为一种许多人都拒绝的默示的普遍道德义务时，便失去了作为解释上的益处的东西。一种更少学究气并且更合理的解释会使罪犯欠社会的一笔债，因为他通过其犯罪剥夺了社会的一种触摸不到但却重要的善：公共安全与信任。即使债务人从未答应欠债(在许多民事侵权行为问题中存在类似情况)，他也可能仅仅因为他剥夺了其他人这种东西而欠下了债。
报应性的惩罚还与由罪犯还债一样地向罪犯还债。通过履行他的服从由法院因一种过去的犯罪而施加的报应的现在的义务，罪犯只接受了还债(报应)，并避免了一种不同的违犯与一种另外的惩罚。报应也向守法的公民还了一笔债。他们被以刑罚相威吓，并抑制非法行为。[16]除非威吓对未抑制非法行为的人兑现，守法的公民便受了愚弄。[18]
最后，金钱的赔偿是罪犯因其犯罪而欠其受害人的一笔债。在我们现时的法律实践中，这极不应该地被忽视。毕竟，某人偷了我的电视机——即他违背法律，未经我许可而拿走了它——这一事实未必能消除他要补偿我的损失的责任。[19]然而，补偿独立于惩罚之外，而且不能代替惩罚。惩罚主要关心的不是被禁止的行为所引起的实际损失或伤害，而是对禁令的维护，并通过维护所有法律禁令而关心法律秩序的完整。谋杀因是错误的而受惩罚。社会所威吓的惩罚声明受惩罚的行为的错误性，意在遏制潜在犯罪人实施这样的行为，而不是补偿个别受害人。
作为代价的报应
如果我们牢记社会欠了讨还，将报应理解为因罪犯的犯罪而向罪犯讨还的一种代价，即一种对他的代价，是有帮助的。代价是控制犯罪(或任何其他东西)的供给的重要因素。[17]因为在既已确定预期的(毛)利润的条件下，代价决定着一种行为的有利性，即可望得到的纯利。但是，没有哪一种大多数人实际上愿意承受的代价可能是充分的：因犯罪所索求的代价意味着是禁止性的，尽管其永远不会全部如此，因为某些罪犯不会受任何代价所遏制，而无论这一代价有多高。因此，犯罪总会伴随着我们。无疑，如果代价更高，便可能遏制更多的罪犯。但是，一种更高的代价常常无法或不应索求——这是犯罪将伴随我们的另一种理由。例如：残害罪犯的肢体可能是一种有效的禁止性代价，至少，其可以表明是一种比暂时性的监禁更大的遏制。但是，如果遏制更多犯罪的代价是对那些被定罪的人处以惩罚性的断肢刑，我们便会宁可少遏制一些犯罪。诸如对有罪者的同情与对可能的无辜者的保护之类的价值，就惩罚的严厉性与确定性作了限制，因而使甚至是本可遏制的某种犯罪不可避免。再者，通过遏制某些将来的罪犯，任何代价的施加相对于非此便可能发生的状态而言，可能降低犯罪率。这是惩罚的主要目的之一。
法律上的威吓是必要的吗?
假定除非兑现，法律上的威吓便不可信，因而无效，那么，它们一开始就有必要吗?没有可信的威吓，人们会服从法律吗?
自然法则是不可避免地要服从的。它们是自行执行的。否认地球引力法则，便会使人的目的无效，并要受伤害。经验立即教导我们遵守自然法则而得到我们所希望的一切。很少有人懂得如何计算地球引力的准确效果或无视它的准确效果的后果，也很少有人在日常生活中作这样的计算。但是，我们避免使地球引力规则无效、产生危险、痛苦或伤害的行动。[18]产生这种避免的不是理性的计算而是适应。不要求有理性。动物也能学会遵守自然法则。我们关于自然的经验常常是同感性的，很少是公式化的，其被逐渐内在化以在内部引导行为。内在化的经验，有效地遏制我们试图做自然使得不可能、无益、危险或痛苦的事。[20]除非决心自杀，否则，我们不会切断我们的喉咙或从十五楼上跳下来。我们中甚至很少有人考虑蔑视危险。
社会所制定的法律不是自行执行的。它们只有在社会为其做到了自然为它的法则所做的一切时，才能成为有效的——当社会使那些无视其法律的人的目的无效或施加惩罚时，这种惩罚便使蔑视法律成为危险的、无益的、痛苦的，以及最重要的是，可恶的。无视自然法则，自然而然地是危险的与无益的，如果要遏制人们对法律上的规则的无视，对社会规则的无视便必须被如此社会性地处理：违法者不得被允许产生违法者所追求的结果。
地球引力法则永恒地起作用。我们不能同样地指望法律上的规则。但是，如果违法不能被弄得不可能，社会便可以尝试使犯罪的代价高并且稳定得足以遏制最可能的罪犯。拿杰里米·边沁（Jeremy Bentham）的话来说，惩罚是为了使犯罪行为得不到报偿而由“政治权威附加给犯罪行为的一种人为的后果”。基于不特定的种种理由，犯罪总会伴随我们，诚如火或毒草总会伴随我们一样。没有哪一社会能完全防止或根除犯罪。正如爱弥尔·迪尔凯姆（Emile Durkheim）所强调的一样，犯罪是“正常的”：犯罪行为只因至少某些人易于实施才应从立法上予以禁止。借助禁止与无论如何严厉的惩罚的威吓，都不能抑制所有犯罪。但是，可以抑制其中一大部分。问题在于如何最好地控制与最大限度地减少犯罪[19]——通过什么防范措施与什么惩罚。
为什么没有惩罚的威吓，人们便不愿守法？在观念上，他们会守法。但是，这一观念在伊甸园未能很好地起作用——这便是我们为什么存在的原因。没有理由相信，只要我们存在，这一理想就会起作用。因不利于社会而被法律所禁止的行为对某些个人是有利的，或者他们可能认为是如此。如果社会的法律应受到关注，它便必须力图使被禁止的行为对所有人都清楚地是不利的。偶尔，你可能认为盗窃或欺诈对你有利，但是，允许盗窃或欺诈，对社会是不利的(为此，这些行为的称谓本身便带有一种蔑视的含意)。社会的威吓必须抵销以非法手段满足个人愿望的诱惑。如果没有人想做法律所禁止的事，法律便是多余的。甚至于在法律的制定者更为聪明且公正的法律比自此以后都负担要轻些的伊甸园，我们传说中的父母也屈服于违法的诱惑。社会秩序是完美的，但是，我们传说中的父母却是不完美的，法律被违犯。我们从这一经验中认识到 “一种制裁，亦即一种对不服从的惩罚，与法律相伴随，对于一种关于法律的观念是必要的”[亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）]，这种惩罚必须“压到犯罪之益”。我们也知道惩罚不可能对每个人来说都永远“压倒犯罪之益”。但是，惩罚在很多时候可以做到这一点。
我们天生的冲动允许而且有时还迫使我们做社会不能容忍的事，做法律必须禁止做的事。在社会化进程中，在某种程度上，我们使社会肯定要求的对我们的冲动的抑制内在化。[21]但是，内在化的抑制偶尔也表明对于几乎我们所有的人都不足，[20]它们对我们中的某些人只是不稳定地起作用或根本不起作用。于是，在某些情况下，我们中的所有人都易于做法律所禁止的事。如果诸如克里西（Ronarld Cressy）与萨瑟兰（Sutherland）[22]之类的社会学家应该得到相信的话，在似乎不可能被发现时，许多人很可能因屈服于诱惑而不断引起刑事司法制度的注意。如果我们认真领会受调查的匿名回答者的回答，便很少有人在这一生中不违法，尽管我们中的大部分人逃避了惩罚。但是，大部分人至少在大部分时候是守法的。惩罚的威吓使守法状态保持如此。
作为对守法者公平的报应
当其屈服于诱惑时，有的人被抓获。如果他们不受惩罚，那些确曾抑制自己的人便会感到受了欺骗。他们会如此认为的。为得到他们想要的东西，他们本来也可以违法。但是，如果不是全部地，他们也是在一定范围内，被其认真对待的禁忌与惩罚的威吓所抑制。如果这种威吓被证明完全是空的，那些未违法的人便受了欺骗。他们会对此心怀不满。要继续抑制他们，便要全力惩罚那些没有受抑制的人。如果逃税者被允许从逃税中受益，诚实的纳税者便会感到他们受了欺骗。除非确信逃税无利可图，否则，他们迟早也会想从逃税中受益。其他犯罪亦是如此。内在化的抑制都太容易被腐蚀。因为如果犯罪有利可图，抑制犯罪便无利可图。
因此，法律上的威吓基于三种部分交差的理由而必须兑现：(1)因为威吓已被做出，并且已经成为做出威吓的社会的义务；(2)因为否则威吓便不能仍然可信并在抑制那些试图违法的人方面有效；[21](3)避免欺骗那些依然守法的人。
作为强化的威吓
对人类堕落的基督教原理与自私的“本能冲动”的精神分析原理持异议的乐观主义者，告诉我们，我们生来善良而诚实。如果这样，当我们不受非难而且最终不受有形的惩罚所威吓时，便会发现，要克服这一困难很容易。大卫·休谟（David Hume）指出：“正义感……人为地产生于教育与人类交流之中”。[23]精神分析学家已具体说明，“所有道德都是对内部努力的限制与减轻。假如人性本善，那么，任何道德便都没有必要，他便会总想做其应该做的事”。[24]正是如此，道德——即使在不利或不快之时也做正确的事的意愿——是必要的，借助法律的威吓来强化也是必要的。
一个处于托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）所设想的人们象野兽一样行动（homo homini lupus）的“自然状态”的社会，[25]将自我破坏，并且太不稳定，以至无法运行。霍布斯的“所有人对所有人的战争”(bellum omnium contra omnes)——因妨碍社会秩序而妨碍社会。威吓不足以维持社会秩序。除非其大部分成员至少在重要问题上想守法，否则，任何社会都无法存续。他们因为已被培养守法，亦即被培养使法律所强加的抑制内在化而守法。[22]但是，可信的法律威吓不但对最初的内在化而且对抑制的持续强化都是必不可少的。内在的抑制与外在的抑制之间的联系，不是替代性的而是累增性的。
我们中几乎没有人会在通完话后硬币意外地退出时，将其重新投入电话。[26]或者，让我们阐释一下霍尔的观点：大部分乘客买票乘火车旅游，只有少数人试图蒙混过关。但是，如果人们得知火车上不再有列车员，付费的习惯便会马上消失。仅仅是受他们的内在化的道德信念所驱使，得不到列车员或警察的支持，买票的旅客会越来越少。欺骗甚至可能被普遍接受，足以丧失其坏名声。最终，那些付费的人可能会与现在欺骗的人一样少(如果代价小，人们可能继续付费，以便不被视为可鄙的与不诚实的。但是，如果代价大，则不会如此)。
与违法者不同，守法的人习惯性地假定违法会被发现并受到惩罚。正是这一假设，虽然是无意识的，使他们保持诚实。非此，要人们诚实地行动，便不只是需要诚实，而且需要圣徒身份。圣徒与受人称颂一样罕见。因此，如果现在由守法公民所作的假定——法律被执行——会变得完全不现实，法律便会变得在调整行为方面无效。[23]
第三章 正义与功利
与功利相分离的正义
我们是为了功利——为改变被定罪者(以及其他人)将来的行为而惩罚，还是为了正义而惩罚?如果答案是为了功利，为什么一个人过去的有罪比其在将来实施犯罪的可能性更为要紧？过去的有罪究竟为何要紧？如果答案是为了正义，为了正义而惩罚的恰当之处何在?要敬重什么义务，要期待取得什么利益？正义的确切含义何在？
惩罚的功利与正义，亦即可能的将来的社会利益与基于有罪之上的报应之间的联系，同样长期困惑着哲学家与实务人员们。它烦扰着强调正义与发生在过去的有罪的“报应主义者”和从惩罚中追求将来的利益的“功利主义者”，并将两者划分开来。许多人以损害乃至排除另一种惩罚原理为代价来坚持一种惩罚原理。不必作这样的选择。因为虽然功利与正义在刑事司法制度中确实常常相对抗，但它们并不互相排斥。两者总是在制度中出现；各自必须在过程的不同阶段优先。一旦刑事司法过程的不同阶段[24]被区分开来，惩罚与正义以及惩罚与功利之间的联系便变得清晰可辨。
正是在刑事司法制度的立法阶段，功利必须优先。功利是制定法律与对违法者规定刑罚的主要目的。但是，在司法阶段，当刑罚被分配于个别罪犯时，正义必须优先。报应之所以必须由个别罪犯承受，是因为其是正义的，是犯罪所该当的，而不是因为其是对社会有用的。因此，功利(主要)在于规定刑罚，而正义则在于分配刑罚。
行为之所以被以惩罚之苦来禁止，是因为由惩罚的威吓所强化的禁止意味着使人们保持不实施所禁止的行为。社会利益被期待从被禁止的行为不出现中获得。正是为了这些利益，才以刑罚相威吓。除了在兑现所威吓的东西的过程中所固有的利益，从实际执行的惩罚中，不必期待利益。功利被期待源自旨在促成所禁止的行为不出现的惩罚的威吓。实际施加的惩罚，只有通过兑现一旦不兑现便不会有效因而不会有用的一种威吓，才有用。因此，如果威吓是有用的，惩罚便是有用的，因为它使威吓有效。除了这一用途，惩罚可能但未必有其他用途。
通过对罪犯根据法律所规定的其犯罪所该受的惩罚而分配刑罚，正义得以实现。立法正义不多不少地只涉及为了执行法律而敬重义务。政府就是通过立法行为来承担这一义务。诸如康复罪犯、在其被剥夺犯罪能力时防卫社会免受其害或者更进一步遏制其他人之类的利益，当然是所欢迎的。但是，对于惩罚来说，它们是不必要的——而且是根本不够的，它们与使惩罚公正完全无关。
以惩罚之苦禁止某些行为的立法所确保的利益，可能是合乎道德的[25]；它本身可能是正义的，诚如当法律保护某一不受欢迎的少数民族或一位嫌疑人免受私刑时一样；或者，利益可能是被认为是正义之外的某种有用的东西，诚如法律规定街道只能有一条路。最初的禁止、威吓与所威吓的东西——有待对犯罪者分配的刑罚，是为了将来的物质的或精神的利益而设置的，这种利益是通过保持人们不实施法律所禁止的行为而产生的。一般说来，威吓的兑现是通过使其可信而有用。但是，所威吓的刑罚之分配于特定罪犯，是一种报应正义的行为。罪犯因其犯了违背先存法律之罪，亦即因其犯了错误，而该当惩罚。根据伊曼纽尔·康德（Immanuel Kent）的说法：“惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人（康复）或者对市民社会（遏制或剥夺犯罪能力），惩罚在任何情况下，都必须只是由于一个人已经犯了一种有罪才加诸于他”。
那么，再大的功利也不能使对无辜者的监禁成为公正的，对于惩罚有罪者，也不要求功利。再者，康德的“仅仅”暗示着刑罚可能有额外的目的。实际上，我们还确实想让正义的惩罚也是有用的，而有用的法律也是正义的。然而，有用的法律不可能总是正义的，而正义的惩罚也不可能总是有用的。只有人们无视法律或判决——它们可以通过产生将来的利益而是有用的，或者被感到是正义的，即是过去的有罪所该当的——之间的经常的竞争，才可消除可能的冲突并将正义与功利认定为同一。这种冲突之所以发生，是因为在实践中，规定惩罚的立法者并不唯一关注功用，分配刑罚的法庭也不将自己仅限于正义。当刑事司法的阶段不是完全分离的时候——它们根本不可能是完全不连续的——正义的要求才与功利的要求相对抗。[26]
对正义的渴望
即使立法的基本目的是将来的功用，法律也常常比反映对将来之行为的有效与有益的限制(功利)的要求更多地反映对正义、对以该当的东西为根据的报应的要求。因此，如果影响将来的行为的作用总是决定性的，法律可能规定不恰当的惩罚。所规定的惩罚可能反映人们所感到的该当是什么，而不反映在将来最大限度地减少犯罪的是什么。
如果法律只针对功利，在威吓可以抑制人们的任何场合，它们便会对任何引起最严重的与最经常的损害的行为，用最严厉的惩罚进行威吓。这样，我们便应比对蓄意谋杀更严厉地惩罚醉酒的交通杀人(疏忽大意的误杀)。后者远比谋杀多得多地加害于人，并非不如前者对被害者严重，且不是由产生难于控制的犯罪的激情或犯意所引起的。致人死亡的醉酒驾车，也许可以通过严厉的惩罚的有效威吓而比谋杀更常受到遏制。但是，我们更为严厉地惩罚谋杀。谋杀者故意地犯错误，而醉酒的司机并非有意杀人。我们感到他该当更轻的报应，因为有罪不只取决于所产生的结果，而且取决于意图。[27]
法律常常将正义——被感到该当的东西——列于惩罚的严厉性借助减少被禁止的行为的发生所具有的有用的效果之上。正是正义要求与功利要求之间的可能的冲突促使哈特(H·L·A·Hart)悲叹：“不清楚诸如犯罪的客观损害与促成这种损害的主观犯意之间，究竟何者是衡量尺度……难道疏忽大意地引起一个城市毁灭比故意伤害单个的警察更为糟糕？”[28][27]
我们对正义的渴望的强度容易被低估，因为正义是一个道德概念，并象所有道德概念一样，变得可疑。它们已失去如此之多的威信，以至我们易于感到奇怪：“正义”便不可能是对诸如报复或嫉妒之类过分朦胧的感觉的一种伪装？对惩罚的明确的功利解释易于被接受，而正义则不能。然而，虽然在理论上被低估，但正义观念却持续存在。当对案件予以具体考虑时，正义观念的强度便变得明显。
正义首先要求惩罚有罪者，而不是无辜者。让我们考虑一种想像的情况。假设在某种犯罪已然发生之时，让某一无辜者承受痛苦以及奖赏罪犯被表明对社会有用。假如每遇谋杀发生，便奖赏谋杀者并蓄意处死无辜者是有利的(例如：可以降低谋杀率)。[28]我们应该如此做吗？提出问题就是为了解答问题。我们会拒绝惩罚与奖赏的这样一种分配。因为我们想看到正义被根据功过而得以实现——看到惩罚对有罪者而不是对无辜者的一种公正的分配——的渴望至少象对取得对社会有用的结果的渴望一样强。所幸的是，两种要求只是很少冲突，而且不象在这种纯系想像的事例中那样明显。但是，边际性的权衡是经常的。仅仅因为其在哲学家中不如以前时髦，因为对功利的要求现在被更广泛地接受，便低估对正义的要求，是愚蠢的。
我们的正义感仍然如此之强，以至即使是对我们看到的我们周围的不幸或痛苦的疾病的自然承受，我们中的许多人也希望或害怕它是以前的犯罪所应得的报应。许多宗教提出，痛苦是由一种不可理解的神的权威根据该当的东西而施加的(无论理解为什么会如此是如何困难)，或者最终会分配补救性的惩罚与报偿：
上帝将充任法官（judex ergo cum sedebit）
什么也瞒不过他(nihil inultum remanebit)[29]
报应正义与分配正义
要求惩罚是该当的正义感也期待奖赏是该当的。“给每个人以其所该当的东西”（Suum cuique tribue），是乌尔比安（Ulpian）[30]关于某种正义秩序的界定的一部分。但是，与惩罚(报应)不同，[29]报偿(分配)，如：金钱的获得，不是由法庭的决定执行的。就财产的分配而言，一个自动调整的市场分配收入。它不平等地分配，以至一些人处于并保持贫穷状态，而另一些人则处于而且始终处于富有状态。不平等的分配是可以根据经济上的理由解释清楚的，甚至是可以证明为正当的，但在道德上，其显得是不公正的。贫者不能得到其所需的东西，而富者则远远超出了其所需。一方面，道德价值不容置疑的人们总是贫困，另一方面，很少有道德价值的其他人则因幸运、狡猾或其他在道德上无关的能力而总是或变得富有。既存的收入分配的道德根据的缺乏——人们在道德上被感到该当的东西与他们所得的东西之间的差距——是对市场经济的异议的主要来源。[31]
一旦分配正义的制度被视为决不公正，便易于推测罪犯之所以违法且受到惩罚是因为他们被剥夺了本可使他们保持守法的需要的起码的满足。换言之，不正当的分配通过剥夺他们的基本的东西而迫使他们犯了罪。其他公民因其没有被如此剥夺而保持守法。不正当的分配——社会、制度——因而变成了真正的罪犯，罪犯成了受害人，而守法公民则成了受益者。[30]
按经常被人阐述的方式，这一主张所证实的东西太多了。它否定所有被剥夺者个人的责任。但是，只有某些被剥夺者成了罪犯。如果不公正的剥夺是犯罪的唯一或主要原因，那么，我们如何解释，同样是被剥夺者，某些人实施强奸、抢劫与夜间入室行窃，而另一些人却不实施呢?但是，这一主张以某种更为合适的方式，却很讲得通(见第八章与第九章)。
这一主张的一种变种断言，被剥夺者并不比那些处境好一些的人实施更多的犯罪，他们实施不同的犯罪且首当其冲地更经常地被捕与被定罪，因而易于实施更多的犯罪。[32]果真如此，那么，未能从处境好者与贫困者中捕获同等比例的罪犯，将表明刑罚在不同阶层中的不公正分配。但是，在诸阶级中的不公正分配，不会使对有罪的个人的惩罚不公正，而无论他们属于哪一阶级。对被剥夺者的不公正仅仅由其他人逃避惩罚的能力组成。要纠正这一状况，不是通过也赋予被剥夺者这种能力，而是通过剥夺处境好者这一能力。
为缓和社会不正义感，法学家们多次提议不只是应对有罪的人施加惩罚，而且应对该受报赏者予以报偿。未见这一提议付诸实践。[33]结果，其他改革者与许多革命家建议以政治制度取代市场来分配收入，并按道德价值或物质需要来分配收入。[31]但是，这是不可能实现的。由政治制度分配，相当于按照政治能力分配，并产生一种不同的但肯定不会是一种比现在由市场所提供的分配更平等或在道德上更能为人接受的收入分配：政治能力并不比在市场赢得的经济能力更符合道德价值。政治能力——诸如迎合上司，或使自己中选，或以其他某种途径获得权力——与经济能力一样被不平等地分配，并在道德上不相关。一种政治或官僚制度——即一种计划机构——的分配收入只会以政治与道德之间的差异取代经济与道德之间的差异。没有理由相信会存在更少的分配不公正。另一方面，给游手好闲者与勤勉的劳动者同样收入的一种平等的分配，会有悖我们的正义感。“按需”分配会让政治权威来负责界定需要。后两种分配还会使我们失去履行责任的任何动机。只要动机是必需的，这两种分配便是不现实的。要找到一种“正义”的公式，不是易事。分配正义似乎与幸福一样具有排他性。
然而，如果社会制度在总体上被认为会产生对报偿、对生活中的好东西的一种不公正的分配，我们对法律程序及其对罪犯之惩罚的分配的正义感便会变为厌恶。无论在适用其规则时如何公正，除非分配正义是公正的，否则，报应正义最终便不可能公正。因为报应正义必然在其政治与经济方面维护和确认分配秩序。法律正义永远不能减弱，尽管其可以增加。马克思主义者非常正确地指出了这一点。他们主要错在他们暗示资本主义的正义比在社会主义秩序中的正义在维护现状方面更为典型。[32]但是，法庭与法律总是解释、规范与维护其所属的社会秩序。任何经济与政治制度，无论是社会主义的还是资本主义的，也无论是由计划者还是由市场操纵，都通过对违犯其规则的人分配惩罚的法律与法庭而维护其自身。现存的马克思主义制度实际上似乎比非马克思主义制度要求更频繁与更严厉的惩罚。确实没有哪一种优先的理由足以解释为什么一种更平等的收入分配比一种更不平等的收入分配更少需要法律保护，也没有确实的证据证明如此。一种分配的不正义感可以由任何分配制度所产生。某些人与群体常被感觉到相对他人被剥夺。没有哪一社会会完美地容纳自亚里斯多德率先试图界定以来便在哲学家中争执不休的这样一种排他性的与固有地模棱两可的社会正义观念。[33]
第四章 正义、秩序、仁慈
某些哲学家否认人们可以脱离法律而考虑正义，因为“法律是正义与不正义的准则”。[34]这会使立法失去正义或因而也失去不正义。的确，在法律制度中，正义必须根据法律来实现。法律意味着正义的具体化。但是，这无助于我们决定关于法律上的制度本身的问题或解释要制订什么样的具体的法律。作为公民与立法者，我们不能逃避界定与发展我们想拥有的社会秩序的责任。我们的正义观念因而优先于而且独立于我们与之一致地制定的法律。
刑法意味着：(1)通过将违禁行为刑罚化而规范、维持与发展社会秩序；(2)对罪犯与非罪犯同样实现正义；(3)做到仁慈。这三条规则可能要求互相冲突的法律、实践与刑罚，没有比普遍地未能区分如下渴望中所含的禁令更损害立法与法律的实施的了：(1)维护社会秩序；(2)对个人实现正义；(3)做到仁慈。[34]其中每一种都是刑事审判制度所必须容纳的。
秩 序
亚历山大·蒲柏（Alexander Pope）写道，“秩序是上天的第一法律”。秩序肯定是社会的第一法律。社会既要求将其机构稳固地组织成一个有机的整体，又需要使暴力降至最低限度、为了其他人而限制每个人、调整行为与惩罚罪犯的规则。
秩序对于正义是必不可少的，因为正义只有通过一种社会的与法律的秩序才能实现。尽管正义可能寓于一种替代性的秩序中，但其绝不可以替代秩序。不管怎么说，秩序与正义至少可能在两方面发生冲突。首先，在通过破坏流行的秩序而确立的一种替代性的秩序中可以找到更多正义：秩序可能因为更正义而受到损害，尽管是暂时地。其次，无论其本身正义或不正义，任何秩序都可能要求为维护其自身而对个人不正义：正义可能为了秩序而受到损害。
政府通常给秩序以凌驾于正义之上的优先，虽然它们很少对二者同样认可。哪怕是坚定地承担着对每个人的正义的义务的政府，也让自己相信，通过维护社会秩序而对所有人所实现的正义，最终多于为了秩序而对某些人实行或允许不正义——如：让某些有罪的人逃脱，乃至使某些无辜者受苦——所丧失的正义。肯定会引起争议的是，对更多的人的正义——与更正义并非完全是同一种东西——有时可经常以此为代价而实现。大体上，这便是秩序优先的正当根据。
除了在维护哪怕是一种正义的社会秩序的进程中可能被涉及的不正义，尽管(或因为)机会平等，某种分配的不正义，利益——收入、权力、声誉——的某种不平等的与在道德上不能证明为正当的分配，[35]在每一已知的秩序中均得到了考察，并且，似乎是不可避免的。所有社会都可能对某些活动给予多于对其他活动的报偿，因此，某些人可能拥有更高的收入。最聪明、能干、残忍或有创造性的人，如果他们的活动在社会的意义上更有用，更被欣赏或仅仅是更易获得报偿，便可能比其他人受到更多的报偿。不平等是不平等的才干、能力、爱好以及置于它们的不平等的评价的结果。不平等问题是可以被改变的，但是，很难想像有一种社会能平等地报偿每一才干或缺乏才干、每一爱好与每一程度的努力，要为所有不平等的分配想像出一种道德上的正当根据是同样困难的。[35]
无论其正当与否，政府在其中行使管理的社会秩序的实现总是政府的主要的职责。[36]其他职责，哪怕是实现正义的职责，都从属于此。政府最终受托管理社会的所有制度、价值与个人的安全。正义只是社会秩序中的一种价值，尽管这一价值特别重要。其他价值，诸如生存或自由，并非比其不重要。对这些价值中的任一种的保护(或对整个社会秩序的保护)可能要求有一轻视其他价值的行动进程。因此，正义可能为保护或提高另一价值或整个社会秩序而受到损害。[37]
法庭只不过是政府的一臂。它们对正义负责并把“哪怕是天塌下来 [ 或者更直接地说，[36]“哪怕是世界毁灭”(pereat mundus)] ，也要让正义存在”（fiat justitia ruat coelum）当成座右铭。 至少在理论上，法庭只对正义负责。政府不能如此限制自己，哪怕是在理论上。它们还对所有其他东西负责。它们的指令必须是，“公共福利[或者更直接地说，“人民的福利”（salus populi）]是最高的法律”(salus public suprema lex)。每当公共福利——秩序——与对个人的正义冲突，使公共福利优先都是政府的责任，尽管提供正义是法庭的更为有限的责任。
多 少
实际上，历史很少呈现正义与秩序间的明显冲突。通常涉及另外的观念与利益，而且，选择不在于不是正义便是秩序，就好象一种可以在总体上排斥另一种一样。量的判断是恒定地必需的：为了多少社会秩序，要牺牲多少对个人的正义，谁也不会赞成为任何数量的社会秩序——不管怎样少，而牺牲任何数量的正义——不管怎样多；也不会有任何人赞成以所有秩序来换取某些正义。即使人们赞成给正义或秩序一种一般优先权(或者，象政治家在公共演说中所主张的一样，对二者均予优先)，在价值问题上要达成一致是困难的：为了另一价值，应该对一种价值做出多大牺牲？有关实践问题，要达成一致甚至更难：为了在多大程度上获得另一种价值，必须对一种价值做出多大牺牲？
这种两难通常被掩蔽在修辞学的地层之中。道德的与宪法的原则常被用以掩盖潜在的冲突的量的性质。它们被援引，就好像仅仅是对它们的主张便能决定在每一具体情况下为了另一原则可以在多大程度上牺牲一项原则。要决定是否应允许与何时应允许警察无证“阻留与搜身”、窃听与拘留，[37]便是要确定应为多少公共安全而牺牲嫌疑人的多少隐私或他们的自由。这样的问题取决于相对于当其只是嫌疑人或到当时为止尚未违法却干扰他们的自由或隐私所牵涉的牺牲正义，来权衡嫌疑人所显现的危险。这两个假定的量互相相对于对方而得到衡量，而且，一个中的一些必须为了另一个中的一些而做出交换。
偶尔，法律本身可能为了其他社会价值或需要而牺牲正义。“严格责任”便是如此。因为它惩罚犯罪，而不顾罪犯避免犯罪的能力与意图。[38]不定期刑如果在根本上是可以证明为正当的，也不是通过实现正义而是只通过它们被期望产生的社会利益——改造或剥夺罪犯的能力而证明。必须是某种犯罪已实施，而且在法律所确定的上下限内，法官以外的权威根据正义以外的其他理由——超出犯罪之该当——来决定罪犯是应在1年还是在20年以后释放。实际执行的判决取决于对罪犯将来的行为，即把其留在监狱或释放出狱的社会功用的一种估计。在某些外国，相似的实践被法典化。意大利刑法典(第108条)确认了倾向犯（delinquente per tendenza）——被认为拥有持续的犯罪倾向的罪犯。不象习惯犯(delinquente，abituale, 第102～103条)或职业犯(delinquente professionale,第105条)，倾向犯不必是累犯，可超出其实际的犯罪所该当的刑期而受拘禁。
高斯普尔斯、梅尔维尔与亚当·斯密
正义的要求(报应)与秩序(安全或福利)的要求常常冲突。权衡很少是令人满意的。拥有完美的正义与和谐的秩序的世界总要好些。[38]我们从未停止呼唤“向我打开正义之门”(aperite mihi portas justitiae)，但我们之所以呼唤，是因为我们所生活的世界并非是完全正义的世界。
高斯普尔斯（Gospels）向我们展示了也许是秩序与正义之间的冲突的最著名的例子。庞修斯·皮拉塔斯（Pontius Pilatus）在根据合理的证据认为法律与秩序之维护要求判处他也许认为无罪的人以死刑之时，感到有义务这样做。为维护秩序，正义被轻视。赫尔曼·梅尔维尔（Herman Melville）在其临终的作品中，让无罪的比利·拜德（Billy Budd）[39]接受维尔（Vere）船长做出的死刑判决——船长明知拜德无罪，但他相信，为了弹压刚开始的叛乱，比利非死不可——辛辣地证实了政客的痛苦的责任。国家之船继续航行，其绞索与滑轮在呻吟，但其船员安然无恙。对个人的正义为法律与秩序亦即为社会的优先需要让道。政府之所以存在正是为了满足这一需要。因为“在人民中设置政府”要确保的权利取决于法律与秩序。
所幸的是，社会秩序的维持很少如此鲜明地要求牺牲无辜者。最经常的是，受惩罚的人犯了某种罪，超过了与过去的有罪相均衡的报应的极端的刑罚，可能是必须为了秩序而不是为了公正而施加。[40]当所犯之罪对于社会最危险时，秩序要求最严厉的惩罚——常常比仁慈而且有时比正义所规定的更为严厉。如果一位饿汉行窃，而对他的诱惑对其他人一样起作用，而其他人一旦行窃便会危及社会秩序——假设秩序是一条搁浅的船上或一个正遭饥荒的国家的定量配给，他必将受到严惩，因为其他处境相同的人可能做他所做的事。[39]这当然是不仁慈的与不正义的：为遏制而适用的刑罚可能超过似乎是正义的、与犯罪之恶相均衡的刑罚。为维持秩序所要求的惩罚，只有根据这一理由而不是根据正义的理由更不用说根据怜悯而证明是正当的。
亚当·斯密（Adam Smith）完全意识到了秩序的要求可能与正义的要求不一致。“当对个人的保护与大众的安全不一致时，没有比多数人优先于个人更公正的。但是，这种惩罚，无论多么必要，总显得过分严厉”。[41]斯密通过如下例子说明了这一问题：“哨兵在站岗时睡着了，被根据战争法处死” 。旁观者“视哨兵为不幸的受害人……在其心里，他仍乐于挽救。他只遗憾多数人的利益会反对这样做”。[42]死肯定是一种与所涉及的小的过失不相均衡的惩罚。打瞌睡既非受邪恶的动机支配，也非有意危害部队。对于一位故意谋杀犯，处死可能是公正的。但是，对于打瞌睡者又如何呢？而斯密推论，“大众的安全”同样要求。部队必须依赖保持清醒的哨兵。秩序使得远远超出正义所支持的惩罚成为必要的。[43]
严厉而不仁慈甚至内在地不公正与不均衡的惩罚，一旦被对所有犯同样罪的人公正地亦即平等地分配，便变得更为可以接受。如果社会秩序的维持要求苦难或不正义(不均衡)——象在战争或饥荒中一样，只要其没有“歧视”、不针对个人地与平等地分配，它们将更易被接受。正义将被重新界定：如果无辜者应被牺牲，他们必须被平等地或至少不是针对个人地牺牲。[44][40]如果惩罚要与犯罪不均衡，不均衡便必须对所有人相同。正义超出并撇开克服困难所必要的分量的牺牲。饥荒可以通过任何限制食物的消费而缓解，而无论其是如何有秩序地分配与供给的。战争可通过将足够的士兵投入战役而获胜——选派谁并不要紧。但是，正义要求牺牲和危险被平等地共担与分配。因此，只要人们感到适用严刑的掌握支配权的高贵者，承受与被适用于被统治者的惩罚平等的苦难，并平等地服从苛罚，对饿贼的严厉的惩罚便被接受：“苛法亦法”意味着法律无论如何苛刻，都必须被接受，因为所有人都服从于它。[45]
那么，正义对于任何社会秩序都是必要的，哪怕偶尔受到限制、重新界定或服从于其他价值。除非生活在其中的那些人感到社会秩序是相当公正的(无论它们如何界定公正)，秩序只有在他们被剥夺自由的情况下才能持续。无论其如何不同，所有关于正义的见解都拥有某些共同的因素——尤其是这样的要求，即人们感到应该以平等的方式被平等对待。
正义、秩序与“革命”
自罗马统治与梅尔维尔著述以来，人类取得了巨大的实质性的进步。还有某些社会进步，[41]因此，在高斯普尔笔下或在《比利·拜德》中所描写的情节虽然不象人们可能希望的一样罕见，但已经罕见。1887年，列宁的哥哥亚历山大因被定阴谋暗杀沙皇之罪而被处决。沙俄政府并未发生因其家庭的其他成员(未犯错误)可构成将来的危险而将之处死。列宁本人平安无事且后来获许进入喀山大学。他立即开始阴谋反对政权，但只受了温和的惩罚(流放，在沙皇治下是一种不便，但不是一种苦难)。
在列宁最终执政时，布尔什维克未经审判便处决了沙皇及其妻子。虽然要证明这些处决的正当性不是易事，但并非不可能。然而，布尔什维克还用一个行刑队枪杀了可找到的王室亲属与所有孩子。他们太小，不可能做遥远地证明他们被杀害的正当性的任何事。布尔什维克害怕这些孩子——仅仅因为他们的存在——可能构成或变成对新的社会秩序的危险。正义从不允许蓄意杀害明知的无辜者，它为了保护新的社会秩序不受既不清楚也不现实的危险而遭到否定。复仇的动机可能起了作用，尽管违背明显的禁令(《圣经.旧约全书》第24章第16条)：“父亲不得因孩子而被处死，孩子也不得因父亲而被处死：每个人都只因其自己的有罪而被处死”。
在其第二次大会(布鲁塞尔——伦敦，1903年)上，秘密的俄国社会主义党(布尔什维克)决定给其革命以高于个人正义与个人权利的优先权。备受尊敬的“俄国马克思主义之父”普列汉诺夫（G·V·Plekhanov）详尽地发挥了另一与会者的演说，宣布“革命便是最高的法律”(salum revolutiae suprema lex)，这一宣言不仅因其怪异的拉丁文而且还因其(在这一语境中)让其他每条原则[42]——自由、个人权利、正义、正派、民主——服从于十分清楚的革命的意志而著名。普列汉诺夫补充说，“绝对不存在我们不应服从我们党的需要的民主原则”。 [46]后来，当其见到他的学生们严格据此实施时，他退出了他的立场。但是，列宁认为，他的革命的目的证明任何手段都是正当的(斯大林与希特勒走得更远：他们的集中营且不说不能证明是正当的，而且也不能解释为是维护其所实施的社会秩序所必需的。哪怕是从普列汉诺夫的立场来看，它们也无理地残酷、不道德)。
幸运的是，在美国，让正义服从维护社会秩序，如果存在，也只是在要温和得多的范围内发生。那些另有所图的人，无论是为了革命还是为了对现状的一种更为好战的维护，不象要在可预见的将来获取为完成其愿望所必须的权力。普通公众可理解地不愿让他们如此做。的确，公众在许多企图的改革中看到了正义的一种屈服，因而延缓了其通过。尽管犯罪率引人注目地高，但为更易逮捕嫌疑人与定罪或者为加快刑事审判制度的一般工作所做的很少。现在，个人的权利被如此高地评价，以至嫌疑人受到偏袒，而社会保护的需要被轻视。
正义与不平等条件
人与人不同，而且，自然与社会将人置身于其中的情形也不同。因此，不同的人所承受的或生来倾向的违法的机会、诱惑、需要或刺激的程度与类型不同。这些不同，尤其是由不同的社会环境与地位所产生的不同，隐现在现代心理中。[43]常有人主张，假如正义对富人与穷人、白人与黑人、有教养的人与无教养的人、郊区居民与贫民区居民更加予以注意，它便会更为完善。这些差异真实而且十分重要，而且，它们确实导致了强度不同的不同诱惑与犯罪的不同的机会。
但是，只有当制订法律的目的——抑制人们做所禁止的事，与适用法律的目的——实现正义，可以为维护仁慈而被忽视时，刑法才注意环境与人格的差异。因为如果法律要抑制任何人，那么，那些易于实施法律所禁止的行为的人便必须与那些不易违法的人一样受到抑制。即使他们被迫生活于其中的环境诱惑他们违法，他们也必须受到抑制。更多的犯罪行为的动机、犯错的更多刺HTTP/1.1 200 OK
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