前言
在此，我向广大读者提交一篇论文，与至今为止我的任何一部作品相比，我更加希望和期待它能够得到详尽而细致的评价。正是这篇文章的目的（引论将就此进行详细的介绍）以及为了达到该目的而竭尽所能的责任感，使我完全有资格实现这一愿望。就好像我对读者的信任让我少许的尝试就获得了如此令人鼓舞的喝彩，使我有责任去变希望为现实。这篇文章的出现，既不归因于单纯的奇思异想，也不仅仅基于对新奇和怪诞的追求。实际上，对于文章试图论证并解释阐明的论题，我已经进行了长期反复的思考，同时也多方面地进行了细心谨慎的审查，并且将其与我的论敌们的理由根据经常地加以公正的衡量比较，其中许多是我在各种文章中找到的或是我本人借用他们的名义所提出来的。我思索着文章内容的正确性，也的确相信，无论付出多大的努力也难以确保准确无误，所以我以书面和口头两种形式，将我的论题提交给权威的法官们审查，特别是有关归罪的部分。如果这看上去并不像我在企图通过这些姓名来收买公众的评价，如果不是我坚信，一个被权威采纳的真理就如同错误本身一样糟糕，那么除尊敬的胡弗兰德之外，我还可以列举更多的我的观点的坚决拥护者。然而，我请求的并不是人们对这篇文章的宽容，相反，而是彻底严格的审查。但凡不敢于对自己公开所说的话承担责任的人，最好是保持缄默。倘若我的论题是正确的，那么它将通过一次严格的审查获得成功，博得赞许，对此我十分看重；但如果它是错误的，那么一次严格的审查将会揭露错误所在，为了真理也为了我本身（的缘故），对此我同样非常重视。可是假使能允许我基于某种原因请求宽容的话，那就是因为文章的表达以及文笔的不足。尽管我知道，即便当一位作家以法学家的身份阐述观点时，也难免在这方面有所欠缺，但如果我试图为自己未完全尽到该职责进行辩护，那就是不可原谅的。然而一旦人们考虑到，如此广博繁杂的事情需要我坚持不懈的工作，考虑到，对清楚易懂的观点表达的追求使我对剩余的优美文笔的要求变得不注意，不敏感，那么人们至少会认为我是可以原谅的。
那些仅仅停留于结果的人一定会就文章的详细性提意见，因为对于文章论题根据的长时间思考让他们着实费了不少脑筋。关于这一点，我郑重地保证，本书中并未做任何的表述。我的意图是尽可能地详细阐明内容，表达所有与论题相符的根据，并审查所有与之相悖的理由。至于我是否已达到这一目的，就无从得知了。但正是该意图，使得凡能够对我的论题有所影响的内容必须经过探究和证实，而且在原理未得到证明之前，不能从中加以推断，即使原理本非法学中的原创。在一篇纲要中，人们的确可以谈论（外来借用）原理；在讲台上，人们也可以说：经证实它不属于此，而从属于这门或那门科学。但是，在一篇详尽的理论批评文章中，运用这样的方法则不合适宜，哪怕直接从原理中得出结论而无需表明其正确性是如此得容易方便。说到详细的心理学研究，我敢于不将它视为多余的离题，敢于不认为它仅仅是填充空间或是一种不合适的消遣。相反，心理学研究是根本而必要的。因为，至少依我看，通常理论最严重的错误都根源于不正确的心理学概念，而我的论题中对真理的认知也是部分地建立在心理学真理的清晰明朗的理解之上。正因为如此，使得我以前有时不得不成为一位形而上学者。我们的刑法学家认为自由是行为外在可罚性的一项原则。正如我所坚信的一样，自由的概念只存在于道德范畴，而在刑法中，由于自由的本质和刑罚的本质，它根本没有任何作用。如果我不对自由本身的本质加以阐释，试问又如何能为这个已完全改变学说意图的信念进行辩护呢？再者，如果我不对欲求能力存在的信念的根据加以阐释（尽可能简短），又如何能说明自由的本质呢？我的论题仅仅建筑在康德学说的基础之上是不相宜的，但在这引证corpus juris或加洛林法典又是不可能的。第五章将特别向我的读者们证明，实证性的关键根据并没有被我所忽略，而是非常详尽地进行了说明。总而言之，限制哲学僭越刑法，抵制现行法中的专制统治，并使之在法学中仅剩名利成为法律的恭顺仆人，这些就是我的完整体系的趋向。耶拿 1799年4月4日
作者
引言
在我们这个时代，除刑法之外，实行法的任何部分都从未引起如此普遍的关注。在其他部门法中，也从未开展如此广泛而积极的研究并取得这么明显而令人欣喜的进步。无论在理论上还是在实践中，无论是形式还是内容，不管是总论还是各论，刑法都获得了成功，博得了赞许。究竟还有多少论题没经我们的观点修订纠正？仅仅剩下一些模棱两可的概念尚未确定！仅仅残留一些隐晦的原则仍未完全清晰化！这种情况是在任何地方都起到作用的时代精神的必然结果，是启蒙哲学和哲理法学中积极努力的成果，其中特别归功于贝卡利亚(Beccaria)，以及桑嫩非尔斯(Sollenfels)共同开创的刑事政策中的启蒙运动。当然这首先还是信念的成功--该信念现在仍然由于无知而被错误认识，并由于一种过分的冷淡而被嘲弄--即只有通过明确的概念和固定清晰的一般原则，才能让一门科学赢得名誉，才能给予运用科学的人以可靠的入门指导。
然而，至今为止仍没有一门科学做到尽善尽美，这在任何时候都是难以完成的。刑法与有限人类认识的所有对象共同承担这一命运。科学越为重要，不幻想完美无缺，只安享其成并忘却精益求精的责任就越为紧迫。虽然乍一看，似乎在任何科学中追求一种严谨的理论和各部分完满的科学文化都没有在法学中如此得多余而不适宜，但是“如果在理论中仅仅是一部分内容不确定，如果研究只是为满足最基本的需求，那么我们又何必为论题的根据绞尽脑汁呢？又何必在概念确定时留念于枯燥的精确性，并通过一般原则（尽可能正确，要么有助于简化和圆满整体，要么导致与理论权威和真理，甚至与实践相抵触的结果）的学究式探寻使自己疲乏，让别人畏惧呢？理论的不足可以借助实践弥补，理解力的缺失则可以通过训练丰富，而在概念和理论原则无法触及之处，对真理的预知和以训练为指导的重要感觉将大显身手，这较之最深刻的理论常常判断地更为可靠。”实践家如是说，甚至一大帮我国法学家们也持以上观点。最近一位理论家以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲弄刑法中极其严谨缜密的概念的必要性。但当他再也不能依赖那些视其讥讽为智慧的同类人时，他还会如此嘲弄吗？虽然没有必要予以驳斥，但人们可以质问：我们的实践本身是这么模棱两可，可靠的实践感觉虽在初步思考的概念和半真实的原则中够用，却常常表现得如此奇特而矛盾，一名罪犯有时由同级的一家法院赦免，由第二家法院判处监禁，甚至由第三家法院判处死刑，所有的这些根据何在？在我们的法律科学的适用过程中，要求或幻想出现完全的一致是十分可笑的。实际上，适用法律就是运用判断力，永远不可能确实可靠。但适用地稍微合适些，采纳一个固定的程序而不盲目摸索，这是完全可能的，同时为了人类和人类权利（的缘故），这也是必要的，因此我们只能在建构严格规定的概念上倾注全力，尝试通过具备绝对确实的根据的原理来支撑理论，并尽可能多得加以论证，尽可能多得使之简化，从而形成完全明晰的知识体系。实践依赖于理论；后者越是确定完善，前者就越可靠圆满。因此，所有没有固定原则指导而着手的探求总或多或少是一种盲目的摸索，一切的发现都是无意的行为，也就是说，当人们偶然发现真理时，仅仅寄希望于幸运，而不能或很少能将其归咎于他的功劳。
如果人们是以这些信念去研究至今刑法中出现的论题，并且在研究中只探求真理，而不是去证实空洞的幻想，那么虽然人们必须找到足够的理由去感谢我们启蒙法学家的辛勤努力，但是同时也要找到足够的根据来支持这些信念，即在此仍有许多论题尚未出现，仍有许多需要确定，校正和阐释。最近一位新生代的作者（Tiltmann先生在他有关刑法科学探讨的尝试中）敢于提出观点，主张我国刑法科学的整体修正现在仍然是最为重要的需求，是这一法律科学分支完善的最紧迫而非唯一的条件。我试图将这种观点视为一种欠考虑的，甚至危险的观点。因为若是人们片面地追求整体的完善而忽略了部分的修正，只愿意考虑组建和外部装饰而不关心实用的材料和牢固的根基，那么，一门如刑法一样，各部分仍然不够圆满，且主要部分还存在着很多漏洞和不足的科学将遭受没有比这更糟糕的命运了。依我看，要证明这一点，并不需花费多大力气。
我不述及刑法的各论部分或应用部分，但仍可找到如此多不正确解释，错误理解，恶意运用哲学或恣意专横的痕迹。在与各论命运紧密相连的总论部分中，我们还发现了更多绝对重要的凭证。首先呈现在我们面前的是，人们根本没有或浅显或直述真理地阐释如此多学说的最新根据。在总论部分中，可找到归罪学说，据此人们能回答以下问题：可罚性的根据究竟何在？可罚性大小的根据又为何？人们从哲学原理出发追求可罚性的根据，这样做是对的。但是，人们也应该回答：究竟为什么在一种学说中（在现行的法律科学中）允许适用国家的现行刑罚法规，并有必要从一般原理中推导出该学说？这个问题的答案将向我们展示那一学说的最终源泉，解释现行刑法中该学说阐述的最终根据，同时它也是比不可少的，不仅因为一门科学在其领域内不得采纳任何未经证明必要性的事物，而且因为它向我们指明了学说的界限以及发展为该学说的真理性原则。但我迄今为止还不知道有哪位刑法学家解决了这个问题。
现在总论部分的真实内容是什么？——作为整体刑法起点和终点的基本概念是市民刑罚的概念。人们可以毫不夸张地说，这个唯一概念明确与否将左右着整个理论正确或错误，连贯或矛盾以及实践的稳定或模棱两可。然而，法学家们关于这个重要概念的见解是多么得不一致！其所有的定义又是多么得不令人满意！有的在道德性报应中寻求市民刑罚的目的，而没有考虑，国家不得成为道德的法官；有的则要求进行道德上的改造，而忘记了他是在强迫国家为其不可能的事；另外，还有人提出了这样的主张：国家科处刑罚的目的除了威慑第三者，使之不为类似行为以外，别无其他。但是对于这一观点立即招来了反驳：究竟是谁赋予了国家对某人科以痛苦的权利，从而让第三人无法得到任何获取侵犯快乐的权利？而且，提出这一反论的人声称：应该在防止罪犯将来做出权利侵害行为这一点上来规定刑罚的目的。但是，这一观点似乎忽略了他所提出的上述指责一定以加倍的强度报应到其自身的理论。
我们刑罚法规适用规定的不足，以及许多仅以任意刑罚相威胁，并没有明确指示法官据以判处具体刑罚的原则的法规，使得构成所谓归罪学说的刑罚应用原理及刑罚尺度原理变得绝对必不可少，因为我们必须从刑罚概念和刑罚法规概念中推导出该学说，且担保哲学获得其在法学的所有其余分支中肯定被剥夺的权利；我认为，这一刑法科学中的权利具有形式和内容两方面的作用。但是，在现行法学的其他领域中，哲学就只发挥着形式上的作用，除了有助于形成清楚而详细的实行概念，有利于在研究总论时指导由现行资料得出的基本原理，并根据系统化统一的要求，完成总论与各论的和谐结合，就别无它用。尽管哲学对于刑法，特别是对于上述学说是如此得重要，但至今为止，似乎它所起的作用又是这么得少。道德观点与法律观点之间，内在法庭与外在法庭之间，以及行为的市民可罚性与道德可罚性之间的一系列混淆在这造成了最大的混乱和困惑，产生了实际上无法理解的理论，就算是对长期从事这门科学研究的人来说，以其洞察力，该理论也很难令人满意。自由，或者说恣意，应该是所有外在（客观）可罚性的条件。但是，从任何角度考虑，自由都只是一个具有道德内容和意义的概念。就行为的恣意而言，这样的行为是不会公开惩罚的。虽然该行为在实行时有可罚性的意识，但并不根源于恣意专断，难道它就必须不受惩罚吗？——犯罪可罚性大小的原则是什么？——“自由越多，确定犯罪行为的自然原因越少，那么可罚性就越大；反之，自由越少，引发犯罪行为的自然原因越多，那么可罚性就越小。”这是所有法学家们（他们相互间仅通过细小的修改相区别）创立的一般规则。如果谈到道德的可罚性，那项原则当然创立得十分完美。但就法律的，外在（客观）的可罚性而言呢？这就必须毫无争议地得以行为的危险性为出发点，因为市民性质的可罚性与道德上的罪责或道德上的功绩没有关系。可是，若那个前提是真实的，不可撤销的，且被法学家本身所认可，那么外在（客观）可罚性原理就必须与那所谓的原理处在正好相对的关系中，同时外在可罚性的大小也必须与具有推动作用的自然原因的多少和强度成正比。比如说，一个因恶劣教育而沉沦的罪犯，由于根深蒂固的强烈感性推动力导致犯罪，他就应该承受更高程度的惩罚。因为虽然是为了以形而上学的观点判断事物而在此较大程度上削减了自由，但是与行为更为自由，因良心泯灭而应受惩罚的人相比，他的危险性更大。假定自由概念在法律科学领域还有意义，那人们就不能说，罪犯自由越多，可罚性越大，而只能说，罪犯自由越少，可罚性就越大。
我对于我国刑法学家们有关行为可罚性的哲学性原理适用的论点是不能苟同的。该哲学原理的运用远远超越了法律界限，否定了刑罚法规的权威，对此我深信不疑。如果所有法律上规定的犯罪特征都现实存在，那么是否应该由于现实可罚性程度的降低或提升而赋予法官宽缓或严苛明确刑罚法规，并不判处法定刑的权限呢？无论是肯定还是否定的回答都极为重要，且都具有最广泛而重大的影响。几乎所有的法学家均对此持肯定的态度，同时扩大行为可罚性哲学原理在明确的刑罚法规中的应用范围。但是，我坚信，我们将通过这一理论直接侵蚀所有刑罚法规的权威，并且坚信，该理论与明确的刑罚法规的本质相矛盾，甚至将有背于明文法规，其中特别是罗马法和（天主教）教会法规。但凡所有法律上规定的犯罪特征现实存在，行为实行时又具有违法意识，那就必须适用法定刑，较低程度的恶意不能减轻这一刑罚，同样，较高程度的恶意也不可加重该刑罚。那些可罚性原理仅仅在适用不确定的刑罚法规时才得以应用，或者只是在任意的刑罚使得法官有可能且有必要根据现实可罚性的程度来判断犯罪的轻重，确定相应刑罚的情况中发挥作用。——通过这个论题，我可能严重冒犯了大众的观点。人们试着责难该论题的非人道性，其野蛮残酷以及与一般理解的矛盾。那么人们会问，不考虑人的弱点，而只依据一般性法律的严峻来对人加以判断并处以刑罚的做法难道不是非人道的吗？其实，对因为不可预见情况的偶然汇集而仓促侵犯社会权利的人，就像对无可救药的罪犯一样施加严厉刑罚，并不野蛮残忍。——这仅仅是因为两者实施了法律判处同一刑罚的行为吗？——我只能回答说，凡可证明公正的事物都是人道的；公正并不重视人性的弱点，而是坚决严格地要求绝对服从。因此，法律对于一切胆敢违反法律的人都要处以法定的刑罚。只要法律采取法律应有的姿态，那么法律才是神圣不可冒犯的。法官则是服务于法律的仆人，法官只有严格遵守法律判案才配用法律仆人之名。国家，公共利益，被侵犯权利者，以及由赔偿弥补的公正——这些都是法官时刻关注的重点，并必须在调查和惩罚犯罪时指导法官工作。——nicht aber der Mensch,der jetzt zitternd und wehmütig vor ihm steht,nicht der unglückliche Verbrecher,der,was immer die Triedfeder zu seiner Tat sein mochte,doch nur Verbrecher ist:nicht das Mitleid und die Regungen der Menschlichkeit,die ihn als Privatmann ehren,aber als Richter und Exekutor der strafenden Gerechtigkeit verdächtig machen,und,wenn er ihnen mehr als dem Gesetz gehorcht,ihn zum Beleidiger des Staats,zu einem strafbaren Verbrecher erniedrigen.——给予某一罪犯以关怀保护，这对国家来说是有益的！——偶然原因沦为罪犯的人只需警告，惩戒，就可成为最诚实正直的公民。但如果被法律判处刑罚，那他将永远无可挽救，国家也将失去一位有用，并可能是必不可少的成员。——但是，就国家而言，证明公正的坚定性，不屈从于偶然的利益得失而使法律权威被否定，刑罚的威胁作用变成儿戏玩具，这些将更为有益。法官以这种方式为国家挽留了一些有用的公民，但总是又引发了新的逾越法律的行为，并且，出于对罪犯的怜悯，而损害了其他公民的权利以及对国家的义务。
拉丁文
但是，我们的刑罚法规与时代精神相矛盾的事实是确定无疑的；另外，因为人们仍然不能通过时代精神消灭刑罚法规，为了使其至少与时代精神和解，最初就编造出该理论，这一点同样是肯定的。但是，如果这是人道且必须的，那为什么人们一定得为法官捏造凌驾于法律之上，并以私权废弛法律严肃性的权限呢？——诚然，在国家元首的权利中，存在着称之为赦免权的权利，虽然它也有一定的界限，但是，因为摄政者不仅是公共利益的代表，而且也是公共利益的受托人，所以这项权利实际上是一种领导权。站在仁慈法庭而非法律法庭前，罪犯会求助于这部分的领导权。法官本身试图引发一次刑罚的赦免，虽然要么根本不与犯罪相适应，要么在特殊情况下使得减刑必不可少，但是因为法律仍未被废除，所以人们还必须维持其完美的法律效力。[注释：本地的职务也是如此行事，就像刚才解释的一样，憎恶法官的恣意专断。在萨克森州，通奸仍然被判处死刑。如果犯罪已经证明，那么将由本地法院在不诡辩式曲解法律的前提下判处刑罚。但是，同时将列举对抗法律的理由，建议赦免罪犯，然后再确定刑罚，直至法律轻缓化。] 因此，法官的权限被限定在法律的范围内，正当合理是不能以牺牲公正为代价得到满足。——人们原本想授予法官本身赦免刑罚的权利并捏造杜撰一套将法官权力的扩张与法律权威和法官义务相结合的理论。不过，不管认为这种理论是多么得缜密精当，但它不仅完全与真理相矛盾，而且必将在萌芽状态中摘掉未来明确刑罚法规制定的坚实成果。
这套理论已经深深根植于我们的刑法科学中。人们不再对它表示怀疑，并以此种方式阐释和适用明确的刑罚法规，这不仅仅是为了满足时代一时的需求，也是为了必要真理和公正的表达。但愿将来的刑罚还会如此明确而完美，但愿犯罪与刑罚仍能如此精准地处在正确的比例关系中。这一理论的理念将很快再次让法官对法律的恣意专断死灰复燃，使得最明确的刑罚法规贬低为不明确的规定，并将导致摇摆不定的刑事司法的悲惨状况。因此，该理论需要一次详细的研究和一次正反根据的公正审查。
通过谈及刑法的需求，我在这篇文章中介绍了我的目的和其中已列举的主要思想。文章的目的就在于借助刑法科学重要基本原则和基本概念的详细研究，努力满足刑法的需求。它是以审查修正的形式而非系统形式实现的。Und ich glaube,dass ein jeder,der neue,von der bisherigen abweichende und in die ganze Wissenshaft einfließende Behauptungen zu besitzen glaubt,dieses der Wahrheit schuldig ist.以原理为出发点，其推论有序排列的系统化，科学化形式，必须建立在该原理已经确凿无疑的前提下。但是，对原理持怀疑态度的人会认为，与原理相反或背离原理的基本原则是正确而必要的。那他就必须在研究过程中详尽地为自己辩解，不仅需要从正确的根据中推导出他所认为的真理，而且需要仔细权衡考量相对的观点，像寻找真理本源一样，认真探求错误的来源。
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第一章
市民刑罚的概念以及科处市民刑罚的权利
正确定义刑罚及刑罚权的性质，对于刑法，特别是对于所谓的行为归责学说，有着最为重要的影响。因此，我们的审察就必须从这些概念的研究开始。
我们首先涉及的问题是：什么是市民刑罚？[注释：在这我指的市民刑罚不是与刑事刑罚相对，而是与道德刑罚或其他刑罚相对]——在考察研究这一问题之际，必须从市民性质的刑罚的类概念，即刑罚的一般概念出发。
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因为每个“种”，包括其特别的属性在内，都具有“类”的特征。如果人们没有正确而完整地确定和阐释“类”的性质，那么事物的“种”也不可能完整正确地确定。我们的法学家和哲学家们对于刑罚根本没有在类与种这一逻辑法则上给予考虑。在尚未教会我们刑罚一般概念的情况下，立刻解释和演绎了市民刑罚的性质。于是，很自然导致了如下后果：市民刑罚的概念不仅模棱两可，而且缺乏正确的定义，我们得到的不是一个刑罚的种概念，取而代之，是完全不同的强制类型的种概念。
但是，究竟如何才能找到刑罚类概念的特征呢？在这，我们并不是随意规定强制的种类，而是要求“刑罚”一词所表述的概念的特征。——一个词语要么通过生造，要么通过常见的应用获得其概念。
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前者的情况是，为了表示一个科学概念而臆造词汇。同时，词汇及其概念仅仅存在于科学之中；但后者的情况是，普通生活中的语言惯用法用一个明确的词汇表示一个明确的概念，而词汇及其概念先于科学出现，并且不依赖于科学，只是通过一般理解得以确立。如果我们探询科学词汇的含义，那么它就只能由科学以及科学应用来决定；但如果我们询问的是后一种词汇的意义，那常见语言惯用法的阐释将教会我们。刑罚一词就是属于后一种类型的词汇。这个词汇及其所指的事物很早就存在了，远远得先于描述由该词汇表示的概念的科学。另外，它并不是科学词汇，对此，科学探询其概念就是足够的证据。在这，语言惯用法是我们首要而唯一的指南，对它进行分析是研究中的基本工作。
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我们不可能允许，任意地演绎一部强制法，并在没有任何证据的情况下，称该法为刑法，称由这样一部法律所施加的痛苦为刑罚。这种痛苦是刑罚，是必须经过证明的，因为这既不是显而易见，不言而喻的，也非以一种不同的方式构成etwa a priori；如果我们不想恣意专断行事，不想利用词句和概念施以暴政，那么，在我们面前就只有上述出路。一门法律科学的性质根本不能通过一次这样的研究就被预先断定。语言惯用法应该为我们提供事物的概念。而这一概念是否又具有法律的现实性呢？至于施加这种痛苦的权利存在与否，这就是一个完全不同的问题，它的答案并不依赖前一问题的回答，而且，不言而喻的是，该答案可以由法学原理而非日常用法中得到。若是我们现在在研究中发现，这个概念具有法律的效力，那么我们就必须将概念和表述概念的词汇吸纳入科学；
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但若研究显示，它并没有任何法律效力，那我们则应该将词汇，连同事物本身，清除出科学，并不再强加一个奇怪的，用特有词汇表述的概念。正因为我们称不是刑罚的事物为刑罚，所以混淆的不仅仅是词汇，而且还有概念。
如果我们现在正在探求刑罚概念的真实含义，我们会很容易发现，刑罚就意味着一种痛苦，这种痛苦是因为已实施的违法行为而施加给行为主体的，就像年长的法学家们所说的： malum passions ob malum actionis。处罚的对象，即刑罚的客体，是已实施的行为；出于什么缘故被惩罚呢？其最大的根据就是该行为在过去的时间里对法律的触犯。因此，因未来的行为或疏忽而对主体加以的惩处不是这里所说的痛苦；行为主体被惩罚，只能是因为他已经实施了违法行为，因为他是行为的起因，而行为本身又包含了导致这种痛苦的足够理由。
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人们一般谈及的是自然刑罚，并对于依据自然法则伴随着违法行为的痛苦表示理解。在这，我们不是探讨，是否的确存在自然刑罚。有理智的人一定会予以否定的回答。对此，洪美尔（Hommel）嘲弄得很有道理：“自然刑罚应该是这一类的，必须不可分割地伴随着恶习。但是，情况并非如此。酗酒和无节制的性爱之后，随之发生足痛风。大量地阅读公文造成人们视力的减弱。难道阅读公文是罪恶吗？”[注释：洪美尔（Hommel）关于刑法的哲学思想]但是，在此并没有涉及到自然刑罚概念是否具有现实性，而只是涉及到：人们有何想法，从这一种概念中究竟能得出哪些刑罚的类型特征？实际上，人们很少去反省：现在为了可罚的将来行为，自然刑罚并不是所谓的痛苦。难道自然真的有改造犯罪者，阻止犯罪者将来可怕的违法行为或促使其为合法行为的目的吗？
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人们会把它设想为将自然形成的痛苦称之为刑罚的根据吗？如果我们想对此表示同意，那么我们自身的意识和通俗的评论将会对我们予以驳斥。实际上，与自然刑罚的痛苦发生联系的只是过去的行为，并非将来的行为，而且它是被视为逾越自然法则所应得的报应。这与我们在另一种生活中所期待的并相信其执行者具有神性的刑罚观念并没有什么不同。在没有对一般与此类刑罚相联的所有观念进行反驳的情况下，人们能谈及作为道德改造手段的惩戒吗？一般而言，一个人在未来生活中理应得到的正是他在当前生活中所实际获得的，一个人是根据他在现世的行为而在未来世界中接受刑罚或报酬，基于此，我们将现在生活与未来生活相互区分。善与幸福感之间应该存在着一种和谐，在善本身的概念中已经寄托着Glückswürdigkeit的概念，而在恶的概念中则包含了Glücksunwürdigkeit的特征。
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因为我们在现世中没有发现善与幸福，恶与痛苦的协调，所以我们将这一均衡时期设置入另一种生活，并在那等待我们现在所徒劳探求的回报或刑罚。其实，这整个观念的根据已经为我们保证了道德刑罚的本质。因为该根据就是Glückswürdigkeit与幸福或Glücksunwürdigkeit与痛苦之间必然和谐的观点。根据纯粹的矛盾原理，正是这一观点赋予道德刑罚以特征，即道德刑罚的唯一根据就在于已发生的主体与道德规范的矛盾。为了从中认识到与不道德思想意识相符的痛苦的必要性，我们只需了解到，人的行为的主观原则与规范的客观原则处于相互抵触的状态。
但我们更多地是把这一特征给予市民刑罚。前提是，daß wir uns selbst und andere nicht durch den falschen Spiegel unserer künstlichen Systeme beobachten,und statt die Aussprüche des gemeinen Verstandes durvh sich selbst zu interpretiren,den Begriff der Kunst ,der doch durch jenen erst vorbereitet und möglich gemacht werden soll,in ihn hinübertragen.
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——人们设想，国家法律使一种行为承受一种确定刑罚，而一位市民又对该行为负有完全责任。那么我就要问，在此我们认为这位市民应受刑罚的根据何在？是基于未来权利侵害行为的观念，还是仅仅关注已发生的行为，关注已实际被触犯的法律？为了确定市民行为的可罚性，我们需要研究，他是否没有改过自新，是否以新的危险威胁国家，对其加以防范是否必要有益吗？我发现，在我的意识中对这一切一无所知，在其他人的意识中也知之甚少。就所有人而言，逾越法律就已经足够证明其应受刑罚了。譬如，对于一名公正在其身上履行了职责的谋杀犯，我们会说，他已经实现了自己的权利。当我们这么说的时候，我们心中想到的是谋杀犯实际触犯的法律以及通过谋杀犯所实施的行为受到侵害，并因为这一侵害而要求弥补的正义。
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倘若我们非常肯定，犯罪者不会通过任何（法律意义上的）刑罚而得以改造，或者说，他已经完全改过自新，那这也将毫不影响我们的一般理解对犯罪者市民可罚性的判断。如果国家根据法律处罚一位通过法律规定的刑罚一定无法阻止其未来权利侵害行为的犯罪者，我们不会过多地非难；同样，如果国家处罚一位我们坚信其不会再犯（犯罪原因可能仅仅是一种特殊的从现在起完全根除的动机）的犯罪者，我们也不会太多指摘。在后一种情况中，同情和人道虽然对这样的犯罪者表现了极大的关注，并也许因此为其寻求赦免，但是如果法庭审判权利侵害者不依据其所预料到的犯罪行为而仅仅基于他已实施的犯罪行为，那么我们也不会想起在这一事情中求助于法律审判，或由于不公正对法庭加以谴责。
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我还敢于进行另一次更为普遍的反省。针对刑罚我们一般是以回报来作为相对的矛盾体。现在我们就想讨论道德意义上或法律意义上的回报及刑罚。在谈及市民刑罚概念时，我们将触犯法律设想为痛苦的根据，推而广之，我们就理解回报是作为功劳成果的感性财富。但是，如果不愿破坏这一完整的概念，有谁又能在此考虑到受回报者的未来功劳，接受该未来功劳为回报的根据，并认为该根据是回报概念的一个重要特征呢？西塞罗赢得“祖国之父”的声誉作为回报，是因为他从卡提里那（译者注：罗马贵族，公元前63年竞选执政官失败后发动政变，受到以执政官西塞罗为首的共和派的镇压。）的阴谋中拯救了国家；米提阿底斯（译者注：雅典大将，波希战争时败波斯人于马拉松。）得到了阿波罗神庙柱形立像的荣誉，则是因为他在马拉松击溃了波斯人。然而，把这些功劳的成果称为回报，并不是基于回报是显著功绩的结果，而是因为接受回报者或其他人应该借此被敦促立下新的功劳，这是多么得荒谬而可笑啊！
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后一条理由正是回报的次要目的。譬如，斯巴达克人的确有通过Thermopylä著名的纪念碑鼓励其他人像接受回报者一样为国家牺牲的次要意图。但是，这一次要目的并不构成回报的本质，也不是我们为什么称感性财富为回报的标志。其实，凡在回报概念中所适用的也必须适合于相对的刑罚概念。它们彼此的区别仅在于，前者是感性财富，后者是感性痛苦，感性财富伴随着功劳而来，感性痛苦则是接着罪责而生。——这又让我想起了一些暗示刑罚本质的说法：这一行为应受刑罚，他通过犯罪而理应得到死刑或招致死亡，等等。因此，在这一限度内默泽尔（Möser）是如此地接近真理，他主张，根据常见的法律语言惯用法，所谓的科处刑罚就意味着给一个人施加由于其本身行为的道德丑恶而应受的痛苦。
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“如果上帝在最后审判日罚一人入地狱，那么这就是纯粹的刑罚。因为1）被侵害者不会因此抵消损失；2）侵害者既不因此改过自新，又不为某人的安全而献身，最终3）这不可能充当任何人的范例。”其中的主要思想是：刑罚的根据必须基于过去行为本身，这一观点几乎无需证明，因为它与我们所有的概念是如此紧密地交织在一起。默泽尔（Möser）仅仅错在把种概念（道德刑罚）误认为是类概念，因而导致发表了一些不正确的意见。
一番概念探讨之后，我们现在能够区分刑罚与强制的其他类型。
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因为刑罚只是一种由于违法行为而施加给主体的痛苦，1）所以刑罚有别于惩戒。惩戒也是施加给主体的痛苦，但其目的不仅是阻止主体实施违法行为，而且还促使主体进行合法行为。在惩戒中，虽然违法行为先于痛苦，但这一违法行为并非痛苦的根据，而只不过是带来痛苦机会的原因以及给予痛苦必要性的认识根据。违法行为向我们透露，作为行为主体的人怀有一种抵触法律的意图。因为肉体痛苦能够压制决定违法行为的倾向，所以从触犯法律的行为中，我们可以认识到通过痛苦影响主体欲求能力的必要性。但是，痛苦的真正根据并不在于违法行为，而在于应该通过惩戒产生的未来合法行为。假使这不可行，那就不能指望惩戒取得成效，惩戒也根本不可能发生。然而，适用刑罚是不顾及犯罪者的改造的。如果完全肯定犯罪者的一切改造都不可能实现，大家就会认为其违法行为应受刑罚，并且把痛苦当作违法行为的必然后果。
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于是，从中可以判断对所谓poena correctoria持有的看法。一般人们把poena correctoria理解为具有改造犯罪者目的的刑罚。对于这种刑罚，古典学者已经有所了解，并由他们再经过经学哲学家的传播一直保留至我们的时代。所以柏拉图在Gorgias中如是说：希腊文。近代仍然有若干法学家接受了刑罚的这一目的和概念。其中，克莱因（Klein）[注释：刑法原理]认为，既然旨在阻止外在性违法行为的狭义的刑罚是以改造受到惩戒者为目的，那么就应该把这一狭义的刑罚称之为惩戒。
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但是，人们又如何能将惩戒作为种概念纳入刑罚的类概念，因为无论根据种还是依据类，刑罚与惩戒都相互区别。同时，poena correctoria是自相矛盾的，原因在于刑罚与惩戒两者概念彼此排斥，一方的特征抵消另一方的特征。因而，我设想为刑罚的痛苦是不能被设想为惩戒的，惩戒痛苦基于其自身的特征而不是刑罚痛苦。——国家无论如何都拥有惩戒的权利[注释：由国家使用的惩戒叫作notare：痛苦本身称为nota,notatio]（惩戒权总是警察权的对象）。譬如，克莱因先生说得非常正确，惩戒也能够与本来意义上的刑罚相结合。但这仍然没有使我们有资格把惩戒冒充为刑罚的一种，并因此混淆了显著不同的概念。
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然而，人们称惩戒为刑罚的错误来源还是容易理解的。经证实，该表达方式只是从另一不同的类型中类推过来的。因而，这种类似的语言惯用法是源于人们在教育工作中一般与惩戒相结合的概念。在此我们不得不对成长中的人产生影响。成长中的人即指其意愿仅能通过感官性起作用的生物。动物性的痛苦和快乐是他们行为的唯一动力。虽然其本身无罪责，但也会被动力促使着实施违法行为，并且只有自然阻碍和令人担忧的痛苦或获得快乐的希望能够压制成长中的人的欲求。因此，我们惩戒他们，引起他们的痛苦，使其认识到伴随着非法行为的痛苦是一种依据自然法则的必然后果，并试图在其心中唤醒一种观念，即那种痛苦是罪恶行为的必然自然结果，就如同小孩把手伸入火中会产生灼烧的痛苦，以此不断导使成长中的人至少更具合法性。
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所以我们应该坚持不懈地对成长中的人的任何不道德行为加以惩戒。但这最终会造成一种假象，似乎行为本身是更为必要而充分的痛苦的根据，因此小孩也要通过惩戒科以处罚。形成那种类推的另一个更加重要的原因如下：在教育中，我们的目的不仅是让学生实施外在合法的行为，而且还要使其本身实际上合乎道德。这同时也是我们适用作为教育手段的惩戒而力图达到的目的。因此，我们在惩戒之时，应该重视行为的外在违法性以及思想意识的不道德性。并且，只有发现行为的确不道德，也就是说，行为是出于自由和责任意识所实施的，这样才能使用惩戒的痛苦。因为，根据Glückswürdigkeit 和Glücksunwürdigkeit的观点，感性痛苦是与不道德必然相连的，所以我们称惩戒不为惩戒，在根据道德概念惩戒被当作不道德的必然后果的限度内，我们称惩戒为刑罚。
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——这就是为什么我们经常在日常生活中也把惩戒痛苦叫做刑罚的原因。但是，如果不愿通过这些概念的混淆给其自身造成最大的不利，那么科学就不可以使用刑罚代替惩戒。
2）刑罚应该与治安保卫或防卫相区别。为了阻止我们限制自由（触犯法律），防卫存在于对第三人自由的约束中。防卫可划分为：a）狭义的防卫，借此阻止第三人已经开始的权利侵害的继续和完成；b）阻止第三人未来权利侵害开始的预防。没有人会说，我为防止一人的权利侵害而给予其痛苦，也就是对之科处刑罚。某人拿着拔出的匕首向我袭来，出于自我保护，我杀死了他。我的确进行了自我防卫，但没有实施处罚。
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如果一个人做好了进行权利侵害的准备，而我又知道，他将伤害我，那么为了不受其侵害，我抢在他之先使用暴力将其投入监狱，这种情况人们就很少称之为刑罚。虽然我比他先采取暴力行动，但我并没有施加刑罚。如果未来权利侵害的危险建立在已完成的权利侵害之上，仅为了抢在未来权利侵害之前而给予痛苦，这种情况中的预防也不是刑罚[注释：马尔斯（Maas）说得非常正确，法律意义上的刑罚就是因为某人实施了权利侵害而给予他的痛苦。为了阻止未来的权利侵害而施加痛苦，这并不是刑罚，而是预防。并且，预防权针对不是已经发生的权利侵害，而是令人担忧的未来权利侵害。马斯（Maas）关于法律与犯罪 第80-81页]但是，我们绝大多数的现代法学家都在预防这一类强制中确立了刑罚的本质。
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然而，在不考虑预防权根本不能得到证明的情况下，谁没有认识到在这防卫与刑罚混淆了呢？基于所有的刑罚概念，已实施的行为本身就是刑罚的根据和对象。但是，在防卫中，未来行为才是痛苦的根据。而且，在给予痛苦之时出现了已完成的权利侵害。如同在惩戒中一样，已完成的权利侵害被当作是适用痛苦的机会性原因和认识根据，从中还可以认识到即将来临的未来权利侵害的危险。这也就是比权利侵害者先采取行动的原因。防卫理论的辩护者并没有只言片语为其概念辩解。他们是由于权利侵害者威胁未来的行为而推论出通过痛苦比其先采取行动的权利。只要推论正确，从中当然就能够得出结论：遭受侵害者享有通过痛苦比权利侵害者先采取行动的权利；但是，这一权利绝对不是刑罚权，这一痛苦也肯定不是刑罚的痛苦。究竟为防卫概念的辩护怎样才可行？其实还是必须以上述方式进行，因为能够稍加支持该概念的论据一点都找不到。
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防卫如何与刑罚相区分，我们已经认识清楚。至于防卫与惩戒的区别，则在于防卫只试图产生对欲求的消极规定，而惩戒除了对欲求的消极规定之外还以其积极规定为目的。狭义的防卫和预防应该只能引起违法行为不发生的结果；但惩戒则不仅应该阻止违法行为，而且还应该导使合法行为。[注释：绍曼先生将此充当为惩戒的一种，并命名为训斥，同时把我们认为是预防的措施称之为应该是一种惩戒的刑罚。他表示，恣意斥责的强制叫作惩戒。斥责有积极和消极之分，前者即为训斥（因为恣意借此引发！）而后者则指刑罚，也就是惩戒以达到威慑的目的。]
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这些就是刑罚与其他邻接概念的最重要的区别。至于其余的区别，我们最适合在分析市民刑罚概念时提出。但是，现在我们想运用我们的类概念，转而确定市民刑罚的概念。市民刑罚的名词解释比较容易找到。市民刑罚就是由市民社会（最高权力）对市民科处的刑罚。依靠这一规定，我们只博得了少许称赞。虽然它告诉了我们谁是市民刑罚的主体，谁又是市民刑罚的客体；但是，借此市民刑罚的本质并没有得到进一步地确定。如果市民刑罚应该是一种特有的刑罚，那么除类型特征之外它还必须具有一些特殊而重要的属性。通过语言惯用法我们无法把握市民刑罚的概念，而且不是出于非常简单的原因，因为对市民刑罚概念的探询同时与一个法律问题相结合。
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仔细考虑，这一法律问题是：市民刑罚的本质为何？那么：市民社会作为刑罚所科处的痛苦必须具有何种性质？换言之，对国家来说，怎样才有可能科处刑罚或者为了已实施的违法行为而给予痛苦？因为市民刑罚应该是一种刑罚，所以很清楚明了的是其根据必须只在于已实施的行为。国家本身的性质和权利一定会答复我们上述法律问题。
我们认为包含于刑罚之中的第一种刑罚即道德性刑罚。道德性刑罚就是默泽尔（Möser）所指的刑罚的一般性概念，并以因触犯内在法规而根据道德原理施加于主体的痛苦为内容。1）在道德性刑罚中，科处痛苦的根据在于违反义务，非道德性，主体与道德准则的矛盾。
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刑罚之所以被适用，仅仅是因为作为主体的人没有遵守他本应遵守的道德法则，而他的思想意识又与道德法则不相符，且其行为也不符合道德性思想意识。2）在道德性刑罚中，科处刑罚的原理就是道德性原理。而这一道德性原理无外乎是幸福与Glückwürdigkeit和谐的理念。我们已经证实（在实践哲学中将更详细地谈及），该理念是与遵守义务意识或违背义务意识紧密相连的理性的必然理念。痛苦与恶，幸福与善应该处于协调关系之中；当我们发现现实并非如此时，在我们的心中就会萌生一种矛盾情绪，只有通过终止这一不协调，我们的矛盾情绪才能慢慢平复。因此，在道德规范中，Glückunwürdigkeit必须与痛苦协调，幸福程度必须与不道德性程度相符。现在该道德规范正试图创造由上述道德性原理确定的道德性刑罚。
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为了表达的完整明晰性，补充说明对于我们的整体省察是很重要的，即1）有关幸福与Glückwürdigkeit协调的理念只是一种仅存在于道德领域，而根本不属于法律，外在审判领域的道德理念。并且，该理念只决定道德规则，而不确定法律规章。判断外在正确的一切事物的最高准则仅在于每个人的自由和全体他人的自由的共存，每个人在自由行使自己权利的同时，又绝不能损害他人的权利。因此，法律规则就是以人的现实状态不得与必要的自由法则相抵触为内容。在所有判断仅依外在法规进行的fori externi的领域中，一切只针对外在完整权利的存在，获得以及重新获得。而其它事物则处在法律判断的范围之外。因此，对其来说，非道德性与幸福的均衡完全无关紧要。
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这就归属于一种全然不同的法庭，即不得不对之判决的道德法庭。同时可以从中得出结论：2）按照道德性理念判断的行为只能被当作对内在道德准则的侵害，而不能被视为对外在法规的触犯。因此，犯罪行为就不是作为违反法律来惩处，而是作为非道德行为来处罚。在考察法律触犯时，如果只重视外在行为以及外在行为与（仅仅与外在行为相关联）正义法则之间的矛盾，那么法律触犯就只能被当作一种违法行为来把握；反之，如果不仅重视犯罪行为的外在，而且还重视作为行为起因的人的思想意识以及人的思想意识和（直接与思想意识有关联）内在道德准则的矛盾，那么法律触犯就会被视为一种非道德行为。
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因此，一旦Glückwürdigkeit理念成为刑罚痛苦的判断原理，法律触犯也就不再被看作法律的对象，而是道德的对象，并且不再被认为与外在法规相冲突，而是与内在准则相矛盾。因而，在判断不法事实的同时还必须评价通过违法行为表现的不道德的思想意识。正因为Glückwürdigkeit的理念是行为判断的道德性原理，所以必须在行为是道德对象，行为根据内在准则判断的限度内研究行为。然而，反论认为Glückwürdigkeit的理念兼具道德性和法律性，这就与行为按照道德性理念进行判断的前提相矛盾。不言自明，根据如此判断，行为将同时被视为罪孽。因为罪孽的概念只通过非道德行为与作为道德准则发起者的上帝之间的关系来确定。倘若我们把内在法则设想是神意法，那么我们应该同时将违反内在法则想象为神意法的触犯，也就是罪孽。
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从我们至今为止的研究中，可以得出结论：市民性质的刑罚不可能是道德性的刑罚，因此，为了痛苦与恶达成协调，任何违背义务的行为都不能由国家（也不能由神以外的人）科处刑罚，原因仅在于它是违反义务的行为。而Glückwürdigkeit的理念在事物的道德规则中不可或缺；根据一种道德上的判断，幸福感的减少是违背义务的必然后果。但是，我们怎么能够把国家想象为道德法官呢？国家如何能够具有实现现世道德准则，介入由神履行的正义职责范围的权限？海登莱希（Heidenreich）极其正确地如是说：“在人类相互之间实施道德性刑罚是绝对不可能的；道德性刑罚是德行与幸福之间的均衡手段；它要求对非道德行为人进行道德思想意识的拯救，并且需要权衡非道德性程度与幸福感缺失程度的能力。因此，道德性刑罚的权利只能归于作为现实世俗社会道德统治者的神。”
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尽管如此，大多数学者，特别是雅各布（Jacob）[注释：哲理法学]和阿比西特(Abicht)[注释：回报与刑罚学说 第二卷——一本包含着恰当评注的书，但从整体上说，既不能视为哲学的得益，又不可当作现行法的收益。] 仍然通过奇妙的逻辑论证否定了人的刑法和神的刑法的本质界限，道德性刑罚和法律性刑罚以及市民刑罚之间的本质界限，明确主张法律上的刑罚的目的在于实现道德准则，主张法律上的刑罚是由道德罪责决定的。无须述及该理论辩护者所利用的错误结论和奇怪措辞，以下理由就足以证明其所谓的市民刑罚的不可能性。1）道德性刑罚专属于道德的领域。因此，理应专门按照外在法规来判断行为的国家就不能使用道德性刑罚。
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2）刑罚是强制权的一种；一般通过刑罚确定对倾向的恣意专断；只有在法律根据存在的场合，才能对合法主体适用作为自由限制的带有强制性质的刑罚。因为这种没有法律根据的强制会违背法律，进而造成对权利的侵害。那么国家可以强迫其成员的一般法律根据究竟为何？国家作为服务于权利保障的社会而存在，仅仅为了这一目的才行使他自己所拥有的一切权利。国家无权实施任何行为，除非其与该目的相关联，并可保障权利的安全。因此，只有通过强制能够确保权利的安全或权利的行使的时候，国家才可享有使用强制的权利。而适用于强制的规定，对于作为强制的一种的刑罚也同样适合。但是，道德准则的实现完全处于法律的界限之外；促进或创立道德准则既非国家的目的（该目的仅以法律规范，法律状况为内容），又非达成这一目的的手段。
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所以，道德性刑罚是国家对权利侵害者所实施的现实的权利侵害。从道德性刑罚违背国家目的这一评论中可以得出结论，即道德性刑罚也不可能是国家目的实现的手段。倘若国家刑法是以国家依据那一道德理念强制其公民为内容，那么决定犯罪行为的自然原因越多，导致犯罪的内外在刺激越多，刑罚就必须越轻缓。但是，人心中存在的产生违法行为的感性动力越多越强烈，此人对于国家就越危险，对其触犯法律的担心就越频繁越肯定。在犯罪行为原本的道德丑恶，也就是罪责减少的情况下，法律所面临的危险会增大。所以，道德性刑罚必须庇护权利侵害，并且为道德准则而牺牲法律规范，因为道德性刑罚不能彻底地压制产生违法行为的感性动力，不能以占优势的均衡力量与其对抗。
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3）一旦我们把一个人，一种有限理性生物想象为道德性刑罚的行使主体，道德性刑罚就不可行了。如果道德性刑罚应该被设想为可行的，那么人们必须假定：a)违反义务的程度及非道德性程度完全确定。但不能提供给有限理性生物的论据就属于这类判断。非道德性程度是通过思想意识或人类的思维性格来确定的。然而，这是有限认识能力无法渗透的超感觉世界的对象。没有人能够依靠自己认清本身的善恶，辨明其行为与道德准则的矛盾程度。如果考虑到这一事实，那么也许可以说我们将处于永远无法解开的谜团之中；第三人能够对我们道德功劳及罪责的判断更是少之又少啊！b)必须确定一种与Glücksunwürdigkeit完全对应，且准确均衡的痛苦。但是，哪里给了我们为达到这一目的的判断标准？我们用以确定与这种或那种Glücksunwürdigkeit程度完全相符的幸福感减少程度的原理又何在？
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为了压制第三人危险的倾向和动力，我大概能了解必须科处多大程度的痛苦。因为在此经验给予了我帮助。但是，在任何地方我们都没有用以确立道德性罪责与痛苦均衡的原理。幻想该原理的确立完全只能是最滑稽可笑的非分要求。——对于道德准则的采用，我们仅能寄期望于万能的神和依其内在本质可辨明本身，自然及人类的无限的理性生物。只有神才是道德法官，国家则是法律的法官；只有神能够处罚非道德性，国家则仅可惩处违法行为。国家应该力图通过科处刑罚促进法律规范；至于道德准则，我们只能寄希望于信仰。
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有关道德性刑罚，默泽尔（Möser）的论述就很有道理：“任何人，任何生物都不能自以为拥有这样的针对其同等地位人或生物的刑罚权。我本身没有处罚自己的权利，因为我不是一种比我更高级类型的生物。只有神才享有这一权利。对于神惩处我的权利，既不能由我自身行使，也不能给予第三人。”[注释：一些人相信，康德（《法的形而上学》 第195页）也视市民刑罚为一种道德复仇。但很明显这一观点是强加于康德的。在没有反驳其本身以及他关于道德性，自由等等一切概念的情况下，康德怎能作出如此断言？但愿这位伟人的所有诠释者会遵循莱辛在他有关亚里士多德的剧评中所劝令的原则！但是，康德似乎已经过时！当莱布尼茨说：拉丁文。他已开始注意道德性刑罚。]
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但是，难道我们没有通过用于驳斥该理论的根据去按照我们所赋予的刑罚一词的含义证明市民刑罚的不可能性吗？除与Glücksunwürdigkeit理念相关联的违反义务性之外，难道还存在另一个让已实施行为本身成为刑罚痛苦充足起因的根据吗？倘若的确应该为了已实施的行为而科处刑罚，倘若义务的违背不可能是市民刑罚的根据，那么为了犯罪的缘故而给予犯罪者的痛苦不会是有别于复仇的其他吗？因为复仇只是由于对理性生物的权利侵害而施加的毫无法律意义的痛苦。[注释：“被侵害者不适当地运用防守自卫就是复仇！”Schmid Moral.zte Ausl.p.669——海登莱希（Heidenreich）在他的《自然法体系》第一册187页中说到：复仇是指针对造成我们痛苦的人并能够从中获得愉悦的痛苦施加。但是就我而言，这一定义显得过于狭隘。Hufeland（《自然法原理》n.A.179页）定义的复仇更为正确。复仇是仅由于已实施的行为而给予的痛苦，除此之外，没有其他目的。]
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为自己复仇的人引起痛苦，限制其他人的自由，不是为了法律的缘故，而是为了自爱，也不是为了借此保护其本身的自由，而仅仅是为了通过强制来施加痛苦。因为现在每一种针对理性生物的强制都必须具有法律目的，那么不会从中推导出，本义刑罚对于国家在法律上是不可行的吗？“如何能够断言，直至今日人类如此愚蠢而残暴以致他们为了折磨人只想毫无理性目的地对之科处刑罚？人类被命令预防刑罚所针对的行为，并阻止任何人的犯罪，这不会证明所有刑罚法规的历史，不会导致与人类同本性的一切刑罚的性质吗？”[注释：葛美琳(Gmelin)（《犯罪与刑罚的立法原理》第30页）如果他引用该说法作为对抗市民刑罚是道德性刑罚这一观点的论据，那么他就没有道理。因为道德性刑罚不会毫无根据地（虽然没有法律上的根据）科处。]
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完全肯定地是，市民刑罚必须有权利根据，也就是说必须在治安保卫权中有其根据。因为任何强制都应该是为了治安保卫的缘故，至少由只针对权利保护而完整存在的国家来实施。尽管如此，刑罚仍然应该与防卫和预防相区别。根据防卫和预防理论，强制痛苦不会为了过去的行为，而只会为了将来的行为而施加。于是，就产生了难题，即找到一种基于防卫权但又与防卫本身相区别的强制的权利。刑罚的痛苦应该首先只针对犯罪者，且仅仅为了其犯罪行为的缘故而发生；但是，为了犯罪而施加痛苦的原因应该就在于治安保卫权。
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通过这一难题的解决，我们将符合所有的要求。刑罚的概念会完整存在，科处刑罚的权利也必然会通过国家的目的和权利得以说明。
国家的目的在于使全体市民互相拥有自由，换言之，每个人都处于能够完全行使自己的权利的状态，每个人都处于不受权利侵害的状态就是国家目的的所在。因此，一切权利侵害都违背的市民联合体的本质及目的。所以，为了达成这一目的，在国家中不再发生任何权利侵害是必要的。[注释：对此，我的一位杰出的朋友贝克(Beck)在他关于康德的《道德的形而上学》的评注中阐述得非常好。第一册 第450页“外在立法原理为：为了不再存在任何犯罪而对法律的触犯规定刑罚。如果一个犯罪行为被科处刑罚，那么犯罪者就得到了其行为的法律后果。所以，设立一种可以引起诉讼，并可从中推论出刑罚法规的程序就是市民状态和最高法律原理的理念。”]
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因此，现在的责任就在于经过长时间思考找到能够预防权利侵害的手段。在防卫或预防中，仍然根本没有找到这一手段。因为通过防卫或预防国家只能防范特定的权利侵害者，只能预防有新的权利侵害危险的特定的权利侵害者不再实施违法行为。而在特定权利侵害者之外的所有人当中，即使不承认存在权利侵害的或然性，但在有可能实施权利侵害的人无视法律恣意妄为之时，防卫或预防根本无法阻挡。——对于市民外在的身体力量设置有形的障碍，使其不可能实施权利侵害行为的做法超越了国家的权利和力量。国家不能为了拥有合法正直的市民而严密看管所有的市民。因此，出于制止权利侵害的目的，除了诉诸全体市民的欲求能力外别无选择。国家应该运用这一手段，发挥作用使所有市民在心理上不能够实施权利侵害行为。亦即，必须通过这种手段促使一切市民都下决心不实施权利侵害行为。
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一切违法犯罪的根源都在于犯罪的倾向，在于潜藏于人的感性本质之中并驱使人做出违法行为的动力。没有违反法律的倾向就不可能发生任何违法行为。因此，国家权力的首要意图就是必须使市民绝对不带有违法的倾向[注释：请注意，我所谈的并不是非道德倾向，而是违法倾向]，或者积极地表达，必须使其具有市民的思想意识。然而，这种市民的思想意识不能通过权力和强制来培养，只能借助对市民进行该种思想意识教育的机构才可行。把这一教育活动作为主要任务的机构就是警察局。如果警察局要为达到国家目的排除阻碍，要把市民的倾向本身与国家紧密相连，且使个人利益和公共利益融为一体，那么市民教育，启蒙，宗教，为了幸福生活而发放财物等等这些都必须是警察局工作的重中之重。
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但是，国家仍然没有通过这种方法完成使市民绝对不具有违法倾向的工作。因为人多样的本性时常会溜脱一切的探讨，阻碍最巧妙手段的实现，所以完全不能够期望国家在所有场合都可达成上述目的。即使建立最优越的国家机构,werden noch Zahllose übrig sein,deren Gemüt sich allen wohltätigen Eindrücken entzogen hat, 或多或少使得公共安全陷入危险之中。所以，为了通过这一手段达成目的，就必须针对每个个人采取独特的措施，因为个体的人性是有差异的。然而，有限的理解力又如何能够从浩瀚的经验之海中获得符合人类复杂多样个性的手段呢？
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因此，为了达成市民社会的目的所必须的国家的第二个任务如下：从心理上阻止具有非市民（违法）精神倾向的人现实地受该倾向的支配。这些违法倾向不应该转变为行为；尽管市民可能也有决定其欲求的偏好和兴趣，但是他们应该被阻止实现违法目的，反之，应该让市民违背自己的意愿和精神倾向去实施合法行为。但是，这如何才可能？为这种可能性提供根据的人类精神法则又存在于何处呢？违法行为中一切欲求的根源和动力就在于违法行为本身所潜藏的快乐，在于追求这种快乐的需要没有得到满足时而带来的不快乐。这些根源就成为我们全部感性欲求和一切恣意决定的根据。因此，没有对快乐和幸福感的追求，将不可能存在任何感性欲求，而如果缺乏欲求的动力，人就会变成既不思考又不行动的僵死的木头人。
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所以，要主体违背其感性欲求去决定自己的行为，似乎是不可能的。可是，两个媒介物表明了违背精神上倾向的欲求如何才能出现。其中一个媒介物就是自由。这一自由是人的绝对能力，它与感性中的一切推动力相抗衡，以自己的力量去反抗精神上的倾向，能够为了义务去作出意思决定。但是，这种能力却不能为了国家的目的加以利用。因为其概念并非只是否定自然原因造成的一切影响，而且还会摆脱所有外在的强制。所以，任何人都不能对他人的自由产生影响力或作用，且任何人都不能支配他人行使自由。这就表明，当我们通过对他人的影响去实际地决定他人的行为时，其的确没有凭借自由去决定自己的行为。只有通过自己本身决定行为才是自由，只有通过自身的力量才能变得自由。因此，留给国家的手段除了通过感性本身对感性产生作用之外，别无选择。也就是说，除了通过相反的精神倾向去阻却违法的精神倾向，通过不同的感性动力去阻却促成犯罪行为的感性动力的手段之外，不存在其他手段留给国家。
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显而易见，获得这种手段是可能的。正是因为人们渴望快乐，才会努力争取确定的快乐；与此相反，正是因为人们必须极力回避违反自己本性的不快，才要逃避确定的痛苦。因此，在能够获得巨大快乐时，人们就会放弃小的快乐；而为了避免大的痛苦，就会忍耐小的不快。所以，当其欲求未能得到满足时而产生的小的不快（这种不快促使欲求能力实施产生快乐的行为）虽然会驱使着人们去逃脱这种不快，去为满足自己的欲望而采取行动。但是，在这一场合，作为行为先决条件的巨大痛苦会对抗试图采取行为的欲求，从而指明相反的方向，形成新的欲求动力，让其行为主体产生一种占优势的回避这种痛苦的精神倾向，最终使其放弃那种伴随着巨大痛苦的行为。因此，如果全体市民明确了解到：触犯法律将招致的痛苦较之（作为快乐客体的）违法行为的欲求不能被满足而产生的痛苦更大，那么违法行为就能够被阻止了。
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因为违法行为必然招致痛苦的信念完全与所有违法欲求的根据相抵抗，否定并摧毁了其根据，同时使得违法动力不可能决定现实行动。感性似乎通过其本身而被克服压制，正是基于感性决定犯罪行为的根据，感性被促使着避开犯罪行为。
但是，借助何种手段才能产生违法行为必然招致痛苦的信念呢？许多法学家都认可了我们研究的最高原则，即市民刑罚的目的（现在已经允许我使用这一词语）就是阻止犯罪。然而，他们从中得出结论：为了通过对犯罪者处以痛苦的观念来威慑第三者，使之不为犯罪，国家就必须对犯罪者施加痛苦。譬如，格梅林（Gmeilin）就这样推断：“犯罪者必须遭受刑罚，以便第三人能够在刑罚痛苦的观念中找到放弃相似犯罪的动机。而将这样的痛苦称之为暴行则是愚蠢的。”
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这是在对第三者的威慑中寻找刑罚目的的思维方式。只是1）通过伴随着犯罪的单纯的痛苦施加仍然根本不能让全体市民产生任何违法行为都将招致如此痛苦的明确的信念。因此，科处痛苦就不可能成为一种为达到阻止犯罪目的的手段。通过科处痛苦这种方式，市民仅仅体验到犯罪将得到惩罚，或犯罪经常会受到惩罚，或通常会受到惩罚，而无法获得犯罪与痛苦之间必然联系的信念。同时市民也不会借此了解，刑罚是违法行为法律上的必然后果，没有破坏法律规则就不可能存在刑罚。所以，通过科处痛苦市民没有得到任何明确的信念；进而在痛苦的观念中也找不到放弃犯罪的完整根据。
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2）假定关于各个犯罪者现实刑罚的单纯观念是威慑第三者不实施类似犯罪的有效心理根据，那么这一心理上的根据是否同时也为权利根据？如何能够存在一种仅因为被施加的痛苦对国家有益而给某人科处痛苦的权利？这实际上就意味着把人当作物来看待。但是，犯罪者也是人。“法官判决的刑罚（poena forensis）决不能仅仅作为促进另一种善的手段来对付犯罪者本身或对付市民社会。在任何时候，法官都只能因为实施了犯罪而对犯罪者科处刑罚。因为人决不能简单地被当作达到他人目的的手段来对待，而且，也决不能把其与物权的对象相混同，人与生俱来的人格将防止两者的混杂。”[注释：康德 法学的形而上学的基础知识 第196页]
因此，借以产生违法行为必然招致痛苦这一信念的手段必须1）是一种包含了痛苦与犯罪必然结合的信念的手段，2）不违反作为法律上人的人的权利。
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从中得出结论：痛苦与犯罪的结合必须借助法律来进行威胁。法律是普遍且不可或缺。因为它针对的是全体市民，以刑罚威胁任何犯罪者，并且正由于它是法律而指明刑罚是犯罪必然的法律后果。凡实施了犯罪行为的人都应该承受刑罚，其中任何人都不能免除刑罚的制裁。刑罚与犯罪是互为条件的，也就是说，任何人都不能在缺失一方的情况下要求另一方，任何人若不屈从于与之结合的痛苦就不能做出实施违法行为的意思决定。因此，法律的目的以及法律内在威胁的目的就在于以对犯罪行为科处痛苦为条件，威慑行为人，使其不敢实施犯罪行为。国家有权实行刑罚痛苦威胁是无需任何证明的。借此任何人的权利都不会被伤害，因为痛苦只是设置于权利侵害的场合。
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然而，仅仅法律威胁是不够的。法律威胁虽然确定了刑罚的绝对法律必然性，但是根据这一法律必然性它也必须被现实地执行。只要作为施加痛苦前提的权利侵害现实存在，那么法律中相威胁的痛苦也就必须发生。因为法律威胁应该决定行为人的意图，但是如果它不是一种未来法律上必然的且会现实发生的痛苦的威胁，那它将不能发挥上述作用。在这种情况下，法律威胁只是一种空洞无物的东西，任何人都不会对之怀有恐惧，进而它也不可能成为决定欲求的动力。因此，法律将会自相矛盾，几乎形同虚设。现在为了让法律的威胁成为现实的威胁，当作为先决条件的情况出现之时，法律威胁就必须现实地执行，痛苦就必须实际施加。
莱布尼茨（Leibnitz）说，拉丁文。
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Servin在其谈论安东尼（Antonin）和Marc Aucel的和善宽容之后，出色地针对Isäus述及了一个把不执行刑罚而以刑罚相威胁充当为立法者必要原则的问题。拉丁文
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单是法律威胁，或者单是基于已实施犯罪的现实的痛苦施加，都不能作为克制决定犯罪动力的动力来发挥作用。为了达到克制决定犯罪动力的目的，两者必须互相结合。法律应该给予有关痛苦必然性的观念；法律的遵守应该给予有关痛苦现实性的观念；因为法律包含了威胁，法律的执行则赋予这种威胁以效应；同时，法律确定了痛苦与违法行为之间的联系是一种法律上必然的联系，而法律的执行却表明了：法律的规定不仅是理想的而且还是现实的，法律的威胁不是一种虚假的威胁，而是一种真实的威胁。
虽然现在我们已经找到现实科处相威胁的痛苦的政治必要性根据，但是我们仍然还没有答复如下问题：施加痛苦的权利根据何在？因为以痛苦相威胁与实际执行这一相威胁的痛苦是不同的。
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前者的权利根据根本不是后者的权利根据。通过威胁，任何人的自由都不会受到限制；但是通过威胁的现实实行则会对自由起到制约作用。
每个有充分权利要求他人彻底放弃某些行为的人，也完全拥有随意为这些行为的实行附加条件的权利，也就是说，有权确立一项规定，没有它行为就不能发生。譬如，我拥有充分的权利要求任何人不得进入我的房间。因此，我可以设立明确的条件。只要条件没有满足，任何人都不能实行该行为。所以国家也有通过感性痛苦对违法行为附加条件的完全权利。如果国家以法律威胁追究行为的刑事责任，那么它就可以现实地执行威胁。国家把痛苦A与行为B必然地相结合，这就意味着A是B的条件，B是A的条件。在缺失一方的情况下，另一方是不能发生的。具体说来，没有犯罪就不能科处痛苦；
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人们不承受刑罚就不能实施犯罪。对法律上被设立条件的事物的同意包含了对法律条件的同意；根据上述理由，没有一方就不可能从法律上想到另一方。因为他人有权把行为与这一条件相结合。因此我要么必须听命于条件，要么必须放弃行为。倘若我的确实施了犯罪行为，那么我就使他人有资格视我为屈从于条件，同时也通过犯罪使国家有权利执行相威胁的刑罚。
如果痛苦被现实地科处，那么1）已实施的行为本身就是痛苦实际而充分的权利根据。痛苦只会为了犯罪的原因而施加；因为犯罪者触犯了法律，并且根据权利原理以痛苦为条件的法律触犯是让犯罪者现实承受痛苦的充分理由。
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就像在道德世界中，根据Glückwürdigkeit的理念，幸福感的减少与非道德性是必然相连的。因此，根据法律规定，在这样一部威慑法规的前提之下痛苦伴随着犯罪发生也是必然的。为了了解某人应得那种痛苦，我只需知道他违背了这样的法规。但是，我绝对不知道：他未来是否还会侵犯权利？因为法律断然地表示：犯罪应该与痛苦相联系；因此，依照法律规定犯罪必然地与痛苦相结合。而且作为前提的犯罪的存在是痛苦必然的法律上的根据，[注释：人们不能像Klein,Hoffbaner以及其他自然法学家一样直接说，刑罚是一种与违法行为相结合的任意痛苦。只有当刑罚的存在以立法者恣意宣告为前提时，刑罚才是任意专断的。但是刑罚通过法律现实地被确定并依据法律科处是必要的。] 痛苦则成为现实的刑罚。
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2）这一刑罚是一种市民刑罚。因为a)该刑罚是为达到国家目的不可或缺的；b)国家对于该刑罚也拥有完全的权限。
市民刑罚的概念如下：市民刑罚是通过刑罚法规事先规定而具有威慑力的感性痛苦，是国家由于已实施的权利侵害行为而科处的痛苦。[注释：每位认识这类审查本质的专心读者都会不言自明，为什么概念首先依据审查确立。]
但是，市民刑罚的目的何在呢？答案已经存在于我们上述审查之中。然而，为了防止误解仍有必要特别注意市民刑罚的目的。在这儿人们必须区分两个通常相互混淆的问题，即1）刑罚威慑的目的为何？以及2）刑罚科处的目的为何？——
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刑罚威慑的目的就是通过作为刑罚法规所附加的行为条件的刑罚的观念，吓住所有人使之不敢实施权利侵害行为，并确定针对犯罪动机的专断。而科处刑罚的目的则是让法律和公正得到满足，借此法律不会陷入自相矛盾之中。Käsar[注释：在他的哲学世界回忆录中Bb.IV.Abh6以及在他对Valaze的翻译作品和附录中Ro.ii.59页——113页]已经非常正确地区分了这两个问题。Meine Vorstellungsart ist in so ferne nicht neu,ob ich sie gleich auf meinem eignen Wege und unabhängig vom Käser,als das einzige Rettungsmittel aus dem Labyrinth,in das uns die gewöhnlichen Theorien verwickeln,gefunden habe. “他表示，探询国家目的的问题可以划分为如下两个不同的问题：第一，公正的统治者出于何种意图要以刑罚相威胁？第二，他又出于何种目的要对其法律的侵犯者现实地科处刑罚？
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统治者能够希望通过刑罚威慑实际产生的益处就是借助其臣服者感情中所引起的对痛苦后果的恐惧使得法律得到遵守并从中获得利益，为此才制定了法律。但是，通过刑罚的执行统治者让在威慑中已经产生的恐惧更为强烈和生动并使得法律的逾越者身处再次违法的威慑之中。”引人注目的是，Käsar先生有关刑罚执行的目的方面表达了一种与我不同的观点。当他只能援引刑罚法规和刑罚法规中所包含的涉及所有市民的威胁时，他将刑罚执行的目的与犯罪本身相联系。依据相反的思维方式，人们破坏了刑罚的本质，并把刑罚作为预防或惩戒的一部分来看待。[注释：关于刑罚威慑目的与刑罚执行目的的必要区别，我已经在我的Antihobbes或《市民顺从的界限》中论述。我很高兴地看到，克莱因（Klein）先生在《刑法案卷》第一卷第二章完整地采纳了我的思维方式。“第42页说到，人们仔细地区分国家权力的两种行为1]以刑罚相威胁。以及2）执行刑罚。第一种行为是为了犯罪者本身的利益发生的；也是为了保护他而制定法律；犯罪者遭受痛苦仅仅是其自己的责任。在国家权力的第二种行为中，虽然示范性的受惩罚者似乎成为了达到使第三人应此被威慑不敢为类似行为的目的的手段。但是，第二种行为是第一种行为的必然结果。法官必须执行刑罚，因为立法者确定了刑罚。立法者应该确定刑罚，因为刑罚保护了包括犯罪者在内的所有人的权利。刑罚法规的公正建立在预防权的基础之上，而刑罚法规的实施则是建立在法官遵守法律的义务上。”]
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仅从所述理论的粗浅思考中就可得出，人们能在多大范围内认为刑罚的目的是改造，威慑和预防。不是在刑罚被执行的限度内，而是在刑罚相威胁的范围内，刑罚的目的就是改造。因为通过威胁，刑罚的意图转向了改造，转向了合法性。
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然而，只有涉及到为违法行为附加了刑罚条件并试图通过恐惧决定行为人意愿的刑罚法规时，刑罚的目的才是威慑。在刑罚使法律威胁成为可能的限度内，刑罚的执行应该只起到间接的威慑作用。最后，刑罚的目的就是预防；但也不是通过刑罚的执行，而是通过刑罚的威胁，刑罚比犯罪先采取行动，借助对所有可能犯罪者（不是确定的权利侵害者）的威慑力图形成权利的安全性。我们的理论也与其他的思维方式相一致，并且把其真理集于一体。其他思维方式总共才采纳了一种错误的片面观点。它们混淆了刑罚的执行和刑罚的威胁，断言只能适合于后者的也能适合前者，这样就走上了危险的邪路。从中能够判断，人们赋予如下Seneca格言的价值：nemo prudens punit,quia peccatum est,sed ne peccetur.Revocari enim praeterita non possunt,futura prohibentur.
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我国刑法学家经常为其理论引用的这条格言尽管包含了真理，但是仍然只有从一定角度考虑才正确，也就是说，若从其他方面思考它则是非常错误的。如果人们重视刑罚的执行，那么该格言就完全错误。因此，不是ne peccetur而单是quia peccatum est发生。然而，如果人们将其理解为刑罚的威胁，那么这条格言就是充分正确的。因为制定刑罚法规不是为了阻止已经实施的权利侵害（quia praeterita revocari non possunt），而是为了使未来的权利侵害成为不可能。
但是人们注意到，我在这一直只论述刑罚的根本目的，完全没有谈及可能与之相连的刑罚的偶然意图。国家应该也可以这样设置刑罚，从而使得单纯的刑罚科处能够引起他人直接的恐惧并在其感情中留下持久的印象。因此，国家应该让刑罚公开地而不是秘密地执行，[注释：如果Rusch在他关于刑罚公开执行效果的研究中正好持反论，认为单纯秘密执行是有效的，那么这对于我来说就是诡辩。另外，一位新近作家突然产生的富有意义的思想，即生命刑不可公开执行，因为国家是在借此解手。至少作为哲学家这是不令人满意的。] 并清除一切可能削弱或摧毁这一持久印象的阻碍。同时，国家也有权利有义务通过贤明的机构引导刑罚去改造犯罪者（即使不是道德性改造，至少也是法律性改造）。国家的监狱不应该成为这样一所犯罪的学校，受惩罚者作为一名堕落者踏入又作为一名无可救药的罪犯离开。通过罪犯隔离，通过人性和道德教导，恶习的种子必被消灭，它传播的有害效应也必被遏止。借此取代罪犯而给予国家的即使不是一个品性淳良的人也是一位合法的市民。
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但是不要忘记，在这国家不是以其刑罚权的形式出现；警察也不是为了刑罚公正起作用；并且这不能被视为刑罚的目的，而只能当作除满足刑罚公正外还应该达成其他国家目的的一种手段。
此外，从市民刑罚的本质中可以得出以下作为系定理的法律原理：
1）市民刑罚只能依照刑罚法规实行。科处市民刑罚痛苦的唯一根据就在于刑罚法规以及犯罪行为对刑罚法规的逾越中。没有法规也就没有市民刑罚。凡已有法规不适用之处，刑罚也不适用。[注释：但是从中根本不可得出结论，即不可能存在不确定的刑罚法规。因为不管刑罚法规是否确定，在其中都以刑罚相威胁。]
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如果刑罚作为法律后果的条件根本不存在或者没有得到证实，那么已有的法规就是不适用的。因为刑罚不是无条件地绝对地确定，而是与作为条件的犯罪相联系。所以，在证据不充分时不存在任何特别的刑罚。所谓的不充分证据是以一些针对犯罪存在的不具有法律所要求的完全可靠特性的根据为内容。无论如何刑罚必须依照法律来断定；如果应该作为刑罚法律 根据的前提存在，那么刑罚也只能依照法规断定。但是，倘若通过一份不完全的证据，那一条件的存在没有确定，那么刑罚法规在前提的不完全证据中不能产生，进而也不能断定任何刑罚。[注释：Kleinschrod的刑法论文]惟有国家不但有惩罚的权利，而且还有自我保护的权利。
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在证据不充分时，如果未来犯罪可能性的根据存在，即犯罪已经实施，那么国家也有权利做出能够确保其权利不受基于已有犯罪的未来犯罪威胁的部署。但是，国家的治安保卫权在证据不完全时涉及范围有多广？这就是处在当前研究界限之外的另一问题。
2）国家只能惩罚违法行为。刑罚权的根据就在于绝对权利的保障。而非绝对义务的违背是不能由国家处罚的。但是，违法行为本身也能够从两方面思考，具体说来一方面被视为内在正义（道德）法则的违背，一方面当作对外在法规的触犯。从前一角度考虑，触犯法律是一种违背义务性，也就是非道德性；而从后一角度考虑则是一种违法性，即犯罪。
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因此，从中可以得出结论：市民刑罚只能将行为作为犯罪来处罚。国家惩罚的不是行为的违背义务性和不道德性，而只是行为（对法律状态）的危险性和有害性。这就是市民刑罚与道德刑罚，世俗刑罚与神意刑罚的区别特征。
除了这些法律原理，市民刑罚的概念还确定了其与另外相类似概念的本质区别。
1） 市民刑罚是有别于报复的。报复是一种缺乏法律根据而施加的痛苦；而刑罚在法律的逾越中具有充分的法律根据。因此，如果国家在法律不存在的情况下给一位侵害者科处痛苦，那么这就是报复而不是刑罚。譬如Tullus Hostilius因背叛而使Mettus Suffetius被马撕裂。
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但是没有人利用这一事例来完备君主统治下罗马人的刑罚体系。这是复仇的事例，而不是刑罚的例证。因为当时不存在任何的刑罚法规，又有谁想在这讨论治安保卫权呢？
2） 市民刑罚与市民治安防卫是相区别的。前者是为了法律的缘故而被科处；后者则是为了防止未来的权利侵害而发生。[注释：克莱因（Klein）的《法学院判决》的第一，二，三卷提供了若干市民治安防卫权运用的例证（但是仍然很令人怀疑，是否治安防卫权可以扩大至现实痛苦的施加）。人们比较区别拉丁文（没有年限）以及Kleinschrod的刑法和刑事诉讼论文。只有Malblanc通过完全任意的特征区分了刑罚（对于他来说刑罚也是预防）和治安防卫。Kleinschrod对于我来说显然是自相矛盾的，他是预防理论的辩护者，但仍然区分刑罚痛苦与防止未来犯罪的治安防卫痛苦。]
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3） 市民刑罚不同于私刑。私刑只被称之为abusive刑罚；它是赔偿损失的一种方式，不是由国家而是由个人要求的。私刑让人们想到罗马法体系中poena dupli,quadrupli等等的本质。
4） 市民刑罚不同于赔偿损失的强制。通过赔偿强制，被侵害者必须获得因权利侵害所丧失事物的补偿物，而通过刑罚必须产生的结果则是权利侵害不再存在；赔偿损失应该使权利侵害犹如不曾发生，刑罚却应该使所有权利侵害都成为不可能之事；赔偿权主体是个人（一旦国家行使该权利，那国家本身就只得被视为个人），刑罚权的主体是国家；刑罚的直接目的是保护所有人，赔偿的直接目的则是为了个人权利客体的恢复。
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因此，如果哲学家本身忽略了这些如此明显的区别并但愿向我们证明，赔偿也属于刑罚的本质和目的，那是多么荒谬而可笑啊！我特别认为Glodig和Huster就是如此向我们阐释那一观点的哲学家[注释：刑事立法论文（1783）第91页 Lud Jassoy diss.sistens jus poenao mortis ejusquz congruam applicationem也持这一观点]：“自然公正要求无罪之人恢复其损失，因为为了确定赔偿，人们已经互相联合。市民契约中即使由于单纯疏忽而引起的损失也必须赔偿，更何况是犯罪。”我们还可以比这些作者论述得更多。要求被侵害者由犯罪者赔偿的不仅是自然公正，而且还有权利。通过刑罚单单是国家的权利得到满足，而不是被侵害者的权利。
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[注释：对于死刑，Carpzov Quaest.crim.80.N.iii.不愿承认赔偿损失的责任。但是理由何在！]
我们从中可以得出结论，损失赔偿仍然必须与刑罚相结合，人们不是根据Parömie通过死亡
向法官担保同时向起诉人忏悔。除此之外，我们还可以推导出什么呢？又有谁从中推断
出，损失赔偿属于刑罚的本性？[注释：参看Meister principia juris criminalis.Sect.ii.P.I.第28
页——年纪较长的作家已经准确地区分了赔偿和刑罚cf.Hochstetter de jure poenarum.(Tub.1710)第三页]
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5]区别于行为的法律无效。不产生任何法律作用，进而在外在审判中几乎被当作不存在的行为从法律意义上说就是无效的。譬如，根据民法妻子为其丈夫作保以及缺少七个证人的遗嘱是无效的。国家之所以要宣告行为无效，是因为从该行为的法律有效性中将产生对权利的损害。因此，无效不是威慑行为本身的痛苦，即使它必须至少间接地阻止行为。因为凡是有如下意图的人，即从事应该有法律结果的合法之事，如果不想违背其自身的意愿，那么他在判处无效的规定下是不会有所为的。
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此外，这一无效性并不是刑罚，因为没有任何违法行为为之提供根据。人人都拥有在无法律庄重仪式的情况下设立遗嘱的充分权利。国家没有禁止人们实行该行为，也没有宣告其行为违法法律。国家只是不得要求其承认遗嘱为具有法律效力的最终意愿。因此，克莱因（Klein）[注释：《刑法原理》]非常正确地以非法行为对抗无效行为。他说：“如果行为缺少与法律遵守相联系的法律效果，那么该行为就无效；如果法律要阻止行为的实行，那么该行为就是非法的。”因此，即使行为在法律上是有效的，它也可能被禁止；它若表明其法律效果则可能被处罚。违背父亲意愿结婚在民法上是可罚的，但是它同时也是有效的。
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Lex Claudia禁止过多的馈赠，但却不否定源于馈赠的权利和义务。
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前章附录
关于作为刑罚执行直接目的的防卫和威慑
不久以前，我获得市民刑罚概念的思路如下：从语言惯用法中得出，刑罚就是为了早先发生的违法行为而施加给个人的感性痛苦。因此，如果国家的确应该拥有刑罚权，那么就必须存在痛苦与违法行为必然相结合的权利根据。行为的违反义务性不可能是这一根据；
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因为从中仅产生不能由国家适用的道德性刑罚。所以，市民刑罚必须是建立在防卫权基础之上，但又有别于防卫本身的一种强制。——国家目的确定了不再发生权利侵害的必要性。因此，必须依据欲求能力的本质提供一种克制违法行为动机的手段。该手段就是一种理念，即违法行为必然伴随着痛苦，而这一痛苦较之犯罪需要没有得到满足而产生的不快更厉害。所以，1）通过法律以这样的痛苦相威胁以及2）如果前提存在，现实地实施痛苦，这些都不可或缺。如此的痛苦就是市民刑罚，因为在其中可以发现刑罚的所有特性，并且市民社会的本质为其必要性提供了根据。
在这一思路中，是否能够找到任何一个xx？其结果是否满足所有要求？对此其他人可以做出判断。
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就我而言，也允许（通常在我所有的调查研究中我都具有这一许可）关注一下反论，并通过对抗观点的错误来证实我自身的理念。
现在不方便审查所有关于刑罚权，刑罚法律根据及目的的理论。因为这样一项工作绝对得超越了此次研究的范围，而且更是不必要的，因为一方面我已经预先推定了许多观点，但另一方面若干观点又太过无足轻重，太无益太陈旧，以致他们根本不值得特别的注意。[注释：除防卫和威慑之外，人们还认为如下几点是刑罚的目的：1]犯罪者的改造。如果将其理解为法律上的改造，那么它已经包含于预防之中；2）损失赔偿3）通过施加于权利侵害者的痛苦而补偿被侵害者，因此国家成为了复仇的工具；4）以怨抱怨，也就是道德性补偿。自从人们开始争辩刑罚的各个目的和根据，最可取的是，人们相信若干目的是相互结合的，不是作为刑罚的次要目的，就是作为刑罚的主要目的。因此，Michaelis在他的《道德法》的序言中视如下各点为刑罚的次要目的：1）危险因素的灭绝或清除；2）受处罚者的改造；被侵害者的报复 有一些结合在一起作为主要目的1）他人的范例；2）被侵害者的安全保障；3）犯罪者的改造；就像洪美尔（Hommel）在他对贝卡利亚和不知名作者的书《刑法的精神》的注释中相信，他假定刑罚的六个目的是最妥当谨慎的。拉丁文。多么富于哲理啊！特别涉及到incrementum aerarii，又多么实用啊！]
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因此，我只想阐述一些至今仍有意义并保持了对刑法本身原理及基本概念重要影响的理论。其中我仅认为有两种理论，第一就是把防卫权与刑罚权视为一致的理论；第二则是确定刑罚目的为直接威慑的理论。
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对于前一种理论，我没有不适当地称之为预防理论。最有洞察力的法学家和哲学家都是它的拥护者，譬如Wieland,Schall,Runde,Stübel,Kleinschrod,Grolman,Möser，从某种程度上说还包括Klein,以及《为了人类不幸的减少》这篇文章不知名的作者。但是，没有任何理论像该理论一样，表面上如此令人满意，实际上又如此得令人不满意；乍一看这么得出色，但其推论却这么摇摆不定。对此，我已经在其他地方[注释：防卫犯罪者是刑罚的目的吗？预防权是刑罚权吗？（Grolman）的刑法丛书]记下了我的理念，在这我只是补充我所忽略的内容。
如该理论拥护者所提出的，预防权完全没有揭示任何法律根据，这一点是在此应该思考的最重要的问题。
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[注释：通过这一反驳本身，我驳斥了自己。因为在Grolman的丛书论文以及Allg.Lit.Zeit.的若干评论中我即使没有把这样的预防权作为刑罚权来辩护，但是更好的理念使我不得不收回这一观点。] 该理论的拥护者宣称，未来犯罪的危险根据包含于已实施的犯罪之中。“因为犯罪者通过其已实施的犯罪让人们认识到，他不是以理性本质督促自己尊重我们的权利，而是使本身受兴趣准则的支配，并试图以牺牲法律为代价贯彻其主观原则。基于此，犯罪者不仅像其他任何人一样也有在将来触犯我们权利的可能，而且是极其可能，因为所造成的损失虽然通过赔偿损失的权利而抵消，但是显然仍旧令人十分担心，已犯罪者为了满足其感官兴趣还被诱导他实施犯罪的倾向促使着再次犯罪。”[注释：Grolman《刑法学原理》第13页]
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这一思维方式甚至对犯罪本身的概念都有影响。因为Claus如是说：delictum est action,quae civitati permittit,ab ejus auctore injurium timere sibi inferendam.
无论如何不容否认，抢先行动的权利也属于被侵害者的权利之一。我有权实现我的权利；因此我可以通过暴力制止即将针对我发生的权利侵害（也就是说，侵害还没有发生或开始，但我知道，侵害会发生），也有权利借助自己的身体力量击退当前已经开始的权利侵害。[注释：G.Ferguson《Garve的道德哲学原理》第169页]
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然而，已发生的权利侵害难道是预防的根源？建立在它基础之上的未来新权利侵害的危险难道是行使预防权的根据？
该理论的拥护者承认，犯罪不会赋予未来权利侵害任何的确定性。一个人曾经使法律屈从于感性，从中可以推测出一种违法的倾向。根据经验，这一倾向就是若干违法行为的起因。但是，再犯的极大可能性是不存在的。这人臭名昭著，令人怀疑，仅此而已。譬如，Grolman先生表示，未来的权利侵害并非始终是几乎确定无疑的。未来侵害的可能性有其等级程度。Grolman先生通过这一看法而自相矛盾。因为刑罚的轻重应该依据危险可能性的程度确定。如果未来侵害危险总是非常可能，那么也就必须相应地执行最高程度的刑罚，这是荒唐不合理的。
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但是，我绝不否认，被侵害者的权利是源于这一可能性的，不管它为何种类型。具体说来，被侵害者有权利进一步观察侵害人，有权利要求其他人进行类似的观察，如果（犯罪）嫌疑分子真想现实地实行可怕的侵害，那么被侵害者最终还有权利采取措施加以阻止，并将其视为不名誉之人来对待，且有权实施一切早先基于他人仍然存在的外在名誉而在法律上不可能的行为。因为外在名誉无外乎是好的名声，以及以尊重法律为内容且通过外在不公正行为扬弃的对合法性的承认。
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但是，还有一个完全不同的问题：是否有权利基于未来的侵害而针对那位不名誉之人适用现实的强制？预防权在未来侵害方面是否以词的本来含义为根据？
预防权是一种强制权，其根据在于其他以强制为实施条件的权利。因为，限制他人自由的根据就只在于我本身的自由。仅基于此，我就有权利决定他人违背其意愿，否则我自身将无法坚持我的个性。[注释：《自然法评论》（Altona 1796）第296-298页] 如果那一根据不存在，那么强制权也就不存在；如果我要行使强制权，那我必须坚信强制权的权利根据存在。因为该权利的存在只能通过它的权利根据本身来确定，所以权利必须与权利根据本身共存亡。
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而且“我们可以行使权利，即使我们不肯定知道其权利根据是否存在”这一论题的含义就是我们可以使用我们并不确定知道本身是否拥有的权利，对此，不可能存在比这更荒谬的事情了。因而，一种可能的权利根据只给予一种可能的权利；某种实行可能权利的权利就是一种违法行事的权利。但是，就我们而言，什么时候强制权利的权利根据是现实存在的呢？什么时候强制可以成为权利行使的条件呢？显然只有1）当我们坚信权利存在之时，2）当我们肯定知道，理性之人的违法强制是与该权利的行使相对立的。因为强制仅作为权利行使的条件时才能成为可能；也就是说，在没有强制的情况下，权利不可能得以实施，在我们合法的自由范围之内他人的身体力量也将限制我们的效应。因此，如果上述两个条件的其中之一缺乏或不确定，那么强制权利的行使机会也会变得不确定，那么该强制权本身对于已有的情况来说肯定是无根据的，基于此，强制权的行使必然与公正原理相冲突。
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后者正是在当前前提之下的情况。已完成的犯罪虽然是确凿的，但是其所面临的未来犯罪只是可能的。国家权利不容侵犯，个人权利与之处于同等地位，这是无庸置疑的，可权利侵害即将来临的看法却是不肯定的，只以推测及可能性为根据。有谁能够可靠地了解到权利侵害将现实地被实施？谁能坚信一切强制权利的唯一根据存在？又有谁能够在可能的权利侵害方面享有限制理性之人自由及比所猜测的违法行为先采取行动的权利，能够自以为拥有行为的权利，而他本身对于该行为必须承认其权利根据只具备可能性且出自推测？
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——Kicero说，拉丁文。嫌疑应该是人们限制理性之人自由的根据，同时也应该是人们剥夺其最贵重财富及生命的根据。因为，仅基于可能性的根据，人们只能估计到（犯罪）嫌疑分子会犯罪。——如果该理论是正确的，如果惩罚犯罪者的原因只是由于可能的犯罪，那么为什么人们不应该享有对虽然仍没有实施任何犯罪但却存在说明其危险性的其他根据的人加以处罚或在之先采取行动的权利呢？已实施的犯罪恐怕不只是未来违法行为可能性的根据吧？
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同时，它们不会仅为法律从属于感性的认识根据吧？还没有人这样断言，也没有人能够如此断言。所以，我们要保持前后一致，直截了当地从那些原理中得出结论，即国家有权利抓捕所有令人怀疑的市民，并由于道德预防的原因而对之严厉谴责，或者，当危险性太大时为了未来的安全而牺牲其生命。实际上，国家所要做的就是根据预防理论处罚现实的犯罪者。在此，国家正是基于犯罪显示的同时也是国家从其他根据中断定的未来危险而令犯罪者痛苦。原因在于，如果施加痛苦的根据不是犯罪本身而只是可能的危险，那么是否是已实施的权利侵害赋予国家处罚的可能性，这对于公正而言是完全无关紧要的。
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除引用的论据之外，不再需要任何其他反对这一理论的论据。因为我觉得所引用的论据已经瓦解了该理论的整个根基。显然，如果建筑的基石被破坏，楼层必定将倒塌。[注释：该理论本来的起因就是在于不能理解国家如何能够为了已实施行为本身科处既不是复仇又非道德性报复的痛苦。这一起因可以从历史上来阐释，在较早的作家那已经可找到关于起因的论据。Pierre Silvain Regis在他的《道德》L.I.P.I.p.480中说到：“拉丁文。”——但是，痛苦的科处如何通过刑罚法规来提出根据呢？刑罚法规就是人们必须时刻注意的关键，也是所有内容的出发点和归旨。]
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第二个我们要在此对之进行简短审查的理论——威慑理论，在近代已经遇到了许多论敌。人们用以驳斥该理论的论据仍然没有被清除。这些论据不容反驳地证明了：刑罚权缺乏权利根据，所有的权利及其根据与人的本质，性格相矛盾。因为依照威慑理论通常的阐释，痛苦施加对于其他市民情绪的影响应该是刑罚现实实行的根据，借以达到威慑市民的目的。[注释：“Filangieri《立法体系》第19页说到，法律惩罚犯罪的最终目的就是为了阻止犯罪者今后扰乱社会；并通过施于犯罪者的刑罚对情绪造成印象威慑其他人使之不敢效仿其范例。”]
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假设这种威慑是刑罚的目的，个人的痛苦是达成该目的的手段，那么理性主体就将被当作物来利用。但是理性主体决不是物，只要其本质不遭破坏，也永不可能变成物。[注释：然而，我对此绝不否认，通过痛苦的简单施加的直接威慑是刑罚的次要目的。Püttmann说，拉丁文。但是正因为刑罚执行的直接印象只是刑罚的一个次要目的，所以他完全不能对刑罚本身的定义产生任何影响，不能决定刑罚的类型或数量大小。因此，Püttmann说得非常正确：拉丁文。] 如果人们不愿把有用之物升格为法的准则，那么刑罚的这一目的就不可能成为刑罚的权利根据；或者，要是能在任意一项法律原理中找寻到对仅为威慑施加痛苦的法律可能性说明理由的更高根据该多好啊！
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一些人相信已经在下文中找出了该根据。他们说，仅有理性的本性才是所有权利以及所有完全义务的根据。也只有理性之人才能视为合法的主体来对待。但是如果理性之人违法行事，如果理性之人使道德服从兴趣，使法律服从感性，情况会怎样？——那么它就自贬为动物，而不再为理性之人，因此只能当作单纯的自然生物看待。这是所有强制权的根据，同时也是刑罚权的根据。
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此外，如果人们不知道利用针对理性生物的强制权来做什么，那么实际上不会存在比这更合适的根据了。但是，听任该根据被视为一种论据的人事实上必定还不了解，比喻并不是哲学命题。那么，以下结论的根据究竟何在——一个理性之人行事缺乏理智，因此他就是一个不理性之人；一人与理性法规相冲突，所以他就不再称之为人？一个违法的人所遵循的当然是兽性本质的规范；快乐是其最高的准则，而感性则是他行为的唯一动力。但是因此，他会像通过喀耳刻（荷马史诗《奥德塞》中的女巫）的魔杖一样转变为动物，改变甚至破坏其道德本质吗？而道德准则以及道德准则的必要条件会否定其内在人格吗？[注释：所以Stelzer在《刑法原理》中说得非常正确“以下结论是错误的：如果一个人实施了一种其根源非理性的行为，那么他就不是真正的人而只是一个具有动物本质的虚假的人。不过，当他以该行为为目的时才不是真正意义上的人。但是，倘若他根本没有依据理性原理来实施行为的能力，他还是不能被视为真正的人。”]
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究竟谁能对此予以断言？如果不能，那么权利侵害者以及最邪恶的罪犯还拥有至少强制法律只遵循公正准则的权利。因为人格存在之处就有权利；权利存在之处，也就有人格。然而，难道不是所有这些法学家都自相矛盾吗？他们承认针对权利侵害者的强制的界限。他们虽然表示，被侵害者的权利是无限的（in indefinitum）；但是，对此他们却做出如下理解，即根据外在法规，强制只有被视为获得权利的条件时才是公正的。所以，强制仅局限于获得权利必要性的条件。
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可这一界限究竟有多广？实际上，所有权利的存在和范围，其中当然包括强制权，只是在外在审判中通过他人的权利来确定。具体说来，如果他人没有任何权利，那么我的权利就不受拘束，且如此无限，好像违背了本性。倘若权利侵害者由于其犯罪行为不再是理性之人，而从一个人转变为物，那他就完全成为了我们恣意专断的对象，我基于其权利侵害行为而对之使用的强制则完全公正，我也可以随自己的心情和复仇欲令他痛苦，折磨他，或杀害他。但是，道德告诉我对待家畜也应人道，因为我会由于残暴而颜面尽失，由于追求从感知生物的痛苦中所获得的快乐而变得麻木不仁，并且，通过助长我对感知生物的残酷，也会培养我对理性之人的野蛮。同样，关于针对具有动物本质的人的强制，道德也表示了如此看法。不过，这一界限只是一种道德界限，并不是法律界限。如果我违背我的义务，为自己赢得不人道的名声，我可以逾越该界限，且不会因此而变得不公正。
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Klein[注释：《刑法原理》]为我们提供了刑罚本质的另一种更为虚假的根据。他将刑罚理解为伴随着违法行为的痛苦，而这痛苦只是被用于未来合法行为的产生或违法行为的放弃。因此，对他来说，刑罚是以一种三重根据为基础的1）以被侵害者抵消侵害者心中存在的再犯欲望的权利为根据（道德预防）；2）把为了预防侵害而以痛苦相威胁的权利作为根据3）把借助刑罚痛苦来消除因犯罪而在第三人心中产生的欲望的权利作为根据。（威慑作为刑罚的直接目的）实际上，我是花费了一些工夫才熟悉Klein本来的思路，并将他说明刑罚权时所提出的各种理由相互结合，且与那些结果统一。
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但是，他对于作为刑罚根据的威慑的阐释，我至今仍未明白。在S.8.中Klein说到：“如果侵害者在完成或重复实施非法行为时被威胁以痛苦，那么他也可以行使自卫权。因为简单的威胁是不会有效果的，所以必须也允许被侵害者对不受威慑的侵害者实施威胁。”相反，S.12.如下写道：“只要刑罚权不是通过其他根据来说明理由的，就必须预先发生或（明确）表示或悄然的威胁。一般的威胁通常被认为是特别针对对其熟知之人。”前一章节证实了由于极为可能的未来侵害而处罚确定犯罪者的权利；后一章节则假定了基于可能侵害而威胁可能犯罪者的权利。
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然而，我还是根本无法理解，Klein是如何为现实发生侵害的情况下执行相威胁刑罚的必要性和权利提供根据。在S.8.中谈到一种针对确定侵害者的威胁，并认为它的执行是不可或缺的，原因在于若不执行，威胁将无效果。也就是说，如果威胁没有达到阻止被威胁行为的目的，如果该行为不顾威胁而发生，那么就表明威胁毫无意义。可究竟如何加以论证？谁又可以为我们指点方法，让仅针对确定侵害者的威胁在侵犯现实实施之后仍然能够富有成效？实际上，犯罪行为一旦发生，该威胁的目的将永远无法实现。——但这些只是附带提及！我们在此的本来目标是刑罚权的第三个根据，即威慑第三人。Klein先生试图通过一种并非无足轻重，并非不显著的根据来为这一目的说明理由。“在S.6.及S.7.中写道，归责的不同程度不予以区别对待，所有通过非法行为确定的后果都属于必须由侵害方赔偿的损失。
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同时，因此而产生的再侵害欲望也应归于侵害行为的间接后果；这一欲望可能由于成功或由于对侵害者来说非不利的失败而形成于第三人或侵害者本身。所以，侵害者履行，放弃或容忍消除该欲望所必要行为的权利是不可侵犯的。”——
为刑罚的威慑目的提供根据的法律原理就是赔偿犯罪所产生损失的必要性。对于这一根据，我愿举双手表示同意。然而，我的疑惑只要针对的是依照那一法律原理应该通过刑罚痛苦的科处被消除的犯罪欲望。——如果一种损失应得到补偿，那么这种损失必须存在；倘若人们要从法律上迫使一个人赔偿损失，那么人们必须坚信该损失的存在。
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强迫他人弥补设想的可能损失的权利是一种自相矛盾的权利，因此不能作为权利存在。在上文中我们已经阐明，一种可能的权利根据只可为可能而非现实（actu存在的）权利说明理由。不过可以肯定的是，根据经验资料，由他人实施并伴随着有利结果的行为容易引发争先仿效。拉丁文。但是，我们究竟从何得到所有的这些经验和认识？又究竟从何处知道已实施的犯罪也为第三人心中引发类似新犯罪的诱惑力奠定了基础？——只根据经验，根据零星的感觉——a priori我们是不能学会经验的内容的。但是，从经验中究竟可以产生何种认识？
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它提供给我们的原理真的如此普遍而不可或缺吗？无论如何我们能够根据平日经常发生的事情推断出该事实的必要性，这一从经验源泉中汲取的规律是如此颠扑不破吗？我们时常注意到，在第三人心中由未受惩罚的犯罪可以产生实施该犯罪的欲望。但是，即使我们仍然如此经常地察觉到，即使一种无比矛盾的感觉对于我们来说变得并不熟悉，可所有这些协调的感觉还是能够为同样前提下发生同样结果的可能性提供根据。有谁会这么不了解经验认识的特性，即他无论如何都能够从那些过去的感觉中推断出其现实的必要性？虽然我们可以从人道精神的规则中得到解释，为什么未受惩罚的犯罪激发他人实施犯罪；不过，这些规则本身也是从经验中得出的，因此已经不能形成任何的必要性，连相对的普遍性以及那些感觉的同等性也不能产生，原因在于其效力时常被人道精神的其他规则或更高法则取消。
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所以，没有人能够只通过归纳而向我们证明，在经验所及之处，犯罪欲望不管怎样都是他人犯罪的后果。事实上，人道精神的影响并没有这么无限多样！在这种或那种情况下抵制该欲望的理由，或者，表达得更为准确，能够废除犯罪者激发犯罪动力的效应的理由也不是无穷尽啊！因此，不能假定：在一种确定的情况下，为刑罚的法律可能性提供根据的犯罪欲望存在。当然，也不能直接认为它肯定存在。而是必须在每种特殊的情况下证实这一欲望的现实存在，而且是从经验中得到证实。只有以该条件为前提才可以考虑发挥威慑作用的刑罚法律上的可能性。若是缺乏上述条件，那么这样刑罚就成为了最不公正的冒险行动。
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此外，刑事司法的管理部门无论如何必须通过刑事警察科来创立和准备。由于所产生的情感伤害，所以刑事警察科必须首先进行一次认真，仔细而可靠的调查，必须（因为这种调查不容易可能以另一种方式进行）力图在每位市民的胸前挂上莫墨斯（指摘之神）的小镜框，即广开言路。但是，随意行使一种这么危险的权利，为了警戒他人而基于设想的损害将一人处以车磔之刑，这能称之为公正吗？
然而，Klein先生也必须承认，如果形成的犯罪欲望是刑罚的根据，那么科处的刑罚痛苦不可比消除该欲望所需的痛苦多或者少。具体说来，痛苦不应过少，否则刑罚将失去意义；但也不应过多，要不然刑罚就失之公正。对此，有两点非常必要1）了解所产生情感伤害的大小，知道欲望是强是弱，以及强弱的程度。2）存在一个可以衡量被处罚者痛苦与犯罪欲望的天平，借此能够确定哪种刑罚完全与这一欲望相符。
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——人们是否可以真的符合这两个要求？实际上，在此我只怀有一种并非十分令人慰藉的信念，即没有如此认真地对待刑罚权的公正行使（ut nunc sunt homines）。——难道人们没有认识到（错误），在该理论的前提下必须完全停止讨论刑罚的残暴？一旦人们坚定地遵循这一刑罚根据，那么前几世纪所有的暴行都不仅可以原谅，而且能够得到辩解。在成千上万的人群中，人们有理由设想，存在一些甚至很多犯罪欲望特别强烈的人，而其欲望必须通过相当强有力的解决方法，通过伴随着犯罪的影响深刻的痛苦观念才能消除。如果刑罚应在整个作用范围内达到其目的，那么不仅是具有轻微欲望的行为，而且包括被阻止的其他行为都必须给犯罪者带来尽可能的痛苦。
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此外，为了威慑所有人，并完全清偿所产生的巨大损失，必须尽可能让重大犯罪者吓得惶惶不得终日。笔者并没有对我提出反对意见：刑罚必须与罪责大小的主观原因以及行为主观归罪性的程度相符。但是，这两种原理——威慑原理与归罪原理是相互抵触的。如果要依照如下思路“犯罪者所承受的痛苦不得大于他通过恶意程度而理应得到的痛苦”来确定刑罚痛苦的多少，那么人们会经常达不到威慑的目的；如果人们想让刑罚与威慑的目的相符，那么刑罚将跟主观可罚性的程度不符。
对此，还有另一个绝对更加重要的根据。刑罚应该是一种赔偿损失的方式，并且赔偿权正是建立在它的基础之上。
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因此，每个人都必须补偿自己造成的损失；而每个犯罪者都应该通过他所承受的痛苦来消除其犯罪的不利的结果以及其引发的犯罪欲望。但是，这一犯罪欲望究竟是如何形成的呢？违法行为本身是它充足而必要的起因吗？——假使答案是肯定的，那么通过违法而给予的范例以及犯罪者造成的简单事实是第三人心中犯罪欲望的起因吗？欲望是以欲求能力获得任何欲求客体的动力为内容。但是，谁会只因为他人已经实施了某一行为而促使自己实施类似行为？谁又会在单纯的行为中找到促使自己实行这一行为的充足根据？同时，这如何加强或提升其他行为理由的说服力？实际上，导使我们进行违法行为的原因就在于追求违法行为（以及与之相伴随的结果）所带来的快乐，另外还结合着未满足快乐需求而引起的不快。
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也就是说，我们对违法行为所期待的快乐越多，我们的欲望就越大，实现欲望的需求也会越大，那么违法行为的诱惑就越强烈。因此，对我们的感性欲求产生影响的事物绝对必须通过上述媒介表示其效应。而他人的行为也只能借助放大对其的快乐表象来激发我们实施该行为的欲求，具体说就是这一行为非期待痛苦而是期望快乐的根据。从中得出结论：犯罪行为只能通过以下途径引发新的犯罪，即对犯罪者没有忍受住理应得到的痛苦却获得了犯罪行为益处的情况不进行惩罚。现在应该仔细考虑，如何在此加以论证！如何抽身于无法避免的循环论证！犯罪者应该被科处刑罚，因为倘若他不受惩罚，那么犯罪行为就会产生新的犯罪。对此的根据何在？
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其根据不在犯罪本身，而在于犯罪的不受惩罚性，不在于犯罪者，而是在于没有发生且不依赖犯罪者的犯罪的法律后果。照这么说，犯罪者应该赔偿他没有造成，而只是给予了机会起因的损失；并且该损失在实行刑罚（刑罚以损失为前提条件，因为刑罚应该修复损失）之前仍未出现，而只有在消除损失的刑罚不发生的情况下，它才会出现。根据这一理论，消去的损失是刑罚的起因；但刑罚的不适用又是该损失的起因。这是一个循环论证，通过我的理解力是无法找到出路的，而以下结论正是其根据：——
1） 造成损失的人必须加以赔偿
2） 然而，损失（犯罪欲望）产生于损失（欲望）不被补偿（通过刑罚消除）。
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3） 因此，这种不抵消就会出现的损失必须得到赔偿。
在此，存在着矛盾和逻辑错误：1）犯罪者是犯罪欲望的起因，以及犯罪者不是犯罪欲望的起因；2）第三人的犯罪欲望是刑罚的根据，以刑罚为前提，因为刑罚应该弥补这一损失；但同时，第三人的犯罪欲望也不是刑罚的根据，因为该欲望只有在损失未被赔偿的情况下才形成。
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